Señor Presidente, ¿qué tal si suspendemos garantías?

Escribimos esto un par de días después de que el gobierno federal decretara el inicio de la fase tres de la pandemia. Hasta este momento, fuera de que se trata de la etapa de contagio masivo en donde hay una generalización de contagios y las cadenas de transmisión son indetectables, no sabemos mucho más. Ignoramos qué otras medidas extraordinarias se tomarán para proteger a la población. No conocemos, tampoco, cómo planea el gobierno federal hacerlas efectivas. Llama la atención que la transición a esta fase se haya dado a conocer mediante una declaración del subsecretario López-Gatell en la conferencia mañanera, sin el respectivo Acuerdo que debe publicar el Consejo de Salubridad General. Por sus dichos, parecería que las medidas que se anunciarán cuando se publique este Acuerdo serán las mismas que las que ya están en marcha, acaso con un cambio en el lenguaje y acentuando su carácter vinculante.

Sin embargo, observamos con preocupación que en la excepcionalidad de las actuales circunstancias, el Ejecutivo actúa en solitario sin contrapesos institucionales. Además, si algo ha marcado el desempeño jurídico de la administración actual ante la pandemia es la incertidumbre y la falta de reglas claras. La declaración del martes por la mañana es un claro ejemplo de esto. ¿Costaba mucho dar a conocer el Acuerdo, con sus disposiciones íntegras, antes de anunciar la transición a la fase más complicada de la pandemia? Insistimos: la certidumbre brilla por su ausencia.

Ante esto, pensamos que si realmente queremos hacerle frente de manera eficaz y contundente a esta crisis desde la órbita del derecho, debemos discutir con seriedad y sin atavismos el mecanismo de la “suspensión de garantías”, contemplado en nuestro artículo 29 constitucional. Por mucho tiempo, su discusión ha permanecido al margen, acaso porque arroja un aroma autoritario. Nuestra tesis es la contraria: producto de la reforma constitucional en el año 2011, quizá sea el mecanismo que detone las soluciones más democráticas en un estado de emergencia.

Empecemos por hacer referencia, en palabras del Quijote, a la “maestra de la vida”: la historia. El cariz autoritario de la figura de suspensión de garantías no es gratuita, precisamente porque es heredera de varias figuras que parecerían autoritarias. La primera que viene a la mente es la figura del dictador romano, a quien el Senado le daba poderes extraordinarios para enfrentar una crisis social. Lo que muchos pasan por alto es que la figura del dictador romano no era la de un tirano. Aristóteles fue el primero que describió la diferencia entre ambas: mientras el tirano actúa fuera del marco constitucional (la constitución de los antiguos, diría Fioravanti) el actuar del dictador era uno delimitado a una temporalidad (seis meses) y para resolver un problema específico, dentro de los márgenes constitucionales. Tenía poderes extraordinarios, sí, pero no metalegales. “La dictadura, mientras fue conferida según las leyes, fue siempre beneficiosa para la ciudad”,1 dice Maquiavelo en sus Discursos sobre la primera década de Tito Livio. Fue hasta después cuando el concepto de dictador evolucionó y adquirió su actual significado: alguien con un poder ilimitado, actuando fuera de todo marco normativo.

La otras figuras con las que se emparenta a la suspensión de garantías son el “estado de excepción”, la “dictadura constitucional” o el “estado de sitio”.2 Sin embargo, el que sean parientes no significa que sean gemelos. La dictadura constitucional, por ejemplo, dota de poderes extraordinarios al detentador del poder ejecutivo, al tiempo que destruye la división de poderes y el cualquier tipo de mecanismo de control y rendición de cuentas. El estado de sitio, por su parte, tiene sus orígenes en la Francia revolucionaria con el que se buscaba suspender el famoso habeas corpus, es decir, la garantías de protección a la libertad personal –por ejemplo, el amparo en nuestro tiempo. Y más importante aún: implicaba una subordinación de las autoridades civiles a las militares.3

El estado de excepción es quizá el más arquetípico de todos estos mecanismos extraordinarios, porque quien teorizó sobre éste fue una de las mentes jurídicas más agudas de nuestro tiempo. Schmitt argumenta que hay momentos de emergencia, de excepción, en donde se torna imperativo proteger al Estado frente a todo lo demás. En ese momento debe emerger un soberano cuyo poder sea lo suficientemente fuerte para proteger al aparato estatal. Esta concepción ve al Estado como una entidad con vida propia cuya preservación es esencial. Y el soberano es precisamente quien decide en tiempos de excepción. En ese sentido, Schmitt distingue entre la dictadura comisaria y la soberana. La primera es aquella en la que el poder excepcional, actúa bajo la Constitución, es decir, la suspende para preservarla. Mientras que la soberana, lo que busca es una nuevo ordenamiento, es decir, constituir.4 Bajo esta última figura no hay ningún tipo de límite a lo que el soberano puede decidir, ni nadie que lo controle o limite.

Como se puede apreciar, cada una de estas figuras tienen en común que se dota al poder ejecutivo de poderes extraordinarios para hacer frente a una situación excepcional, en donde el propio derecho contempla supuestos de su propia suspensión (o destrucción, en el caso de la dictadura soberana). Todas implican una suerte de suspensión del régimen constitucional de manera temporal, de derechos fundamentales (o de su ejercicio, como veremos más adelante) y sus garantías, y la dotación de poderes legislativos al ejecutivo.

La suspensión de garantías en México, aunque parecida, guarda grandes diferencias. Excedería el propósito de este texto hacer una historia del artículo 29 constitucional, pero basta señalar que se introdujo –en medio de un acalorado debate – en la constitución de 1857, se retomó en la de 1917 y se reformó en 2011. Sólo se ha utilizado una vez: en 1942 para hacer frente a la Segunda Guerra Mundial, sin grandes efectos prácticos.

Lo que nos interesa destacar es que la norma ha evolucionado a tal grado, y de acuerdo a los estándares internacionales, que hoy en día se encuentra lejos de asemejarse a un tipo de dictadura constitucional o algo por el estilo. Claro, supone una suspensión de la normalidad constitucional, pero una democrática y sujeta a controles.

Nuestro actual artículo 29 constitucional dice lo siguiente:

Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.

En los decretos que se expidan no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.

Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.

Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.

Como ya referíamos, lo primero que es necesario destacar es que la norma opera –en su totalidad- dentro de un paradigma democrático. Si bien se concentran poderes en la figura del ejecutivo y puede emitir actos materialmente legislativos (prevenciones generales), el poder de éste es acotado y controlado. Vamos por partes.

En primer lugar no se puede suspender la titularidad de los derechos, sino sólo su ejercicio. Esta distinción, aunque parece ociosa, no es menor. Es el reconocimiento de que la titularidad de los derechos que otorga el orden jurídico es una “carta de triunfo” que ni el mismo poder político puede quitar. Además, como dice Pedro Salazar, se reconoce la distinción entre los derechos y sus garantías. Éstas, son los medios a través de los cuáles se hacen efectivos los derechos: una cosa es el derecho a la salud y otra es su garantía que se materializa, por ejemplo, en el acceso gratuito a los servicios básicos de salud.

La otra distinción analítica tiene que ver con la diferencia entre restricción y suspensión de derechos. Dependiendo de la circunstancia, se podrá decretar la restricción o la suspensión de plano del ejercicio de los derechos y garantías. Lo que está directamente relacionado con los principios que norman el procedimiento. Para saber si debe operar una restricción o una suspensión total de un derecho, se requiere de ciertos parámetros regulativos, a saber: los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Cuando el artículo 29 menciona que las prevenciones generales deben estar “fundadas y motivadas” se hace referencia al principio de razonabilidad, es decir, debe haber una relación adecuada y funcional, entre la medida que se dicte y el fin que se pretenda alcanzar. Para decirlo rápido, la razonabilidad implica una “relación funcional de medio a fin”5. Por ejemplo, si se decretara que para hacer frente a una guerra todos los menores de 7 años deben portar armas, ésta sería una medida –a parte de estúpida- irrazonable porque el medio (la portación de armas por menores de 7 años) no sería el adecuado para obtener el fin deseado: proteger la seguridad nacional. El principio de proporcionalidad va en la misma línea, la medida tiene que ser la menos lesiva a los bienes jurídicos tutelados. No sería proporcional, por ejemplo, que en aras de evitar contagios se le ordene a todos los cuerpos de seguridad cortar las manos, a quien ande en la vía pública. Más aún, la norma establece expresamente que en todo el procedimiento, además, deben regir los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.

En segundo lugar, se reconocen que hay ciertos derechos y garantías que nunca –bajo ningún motivo- se podrán suspender. Eso fortalece el coto vedado de los derechos e introduce una especie de sistema de “clausulas pétreas” en nuestro sistema constitucional. En este sentido, resaltamos que en sintonía con el artículo 29, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció en la resolución 1/2020, que no podrán “suspenderse procedimientos judiciales idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades, entre ellos las acciones de hábeas corpus y amparo”. 6

Por último, los otros dos poderes de la Unión están activos dentro de todo el proceso. El Congreso tiene que aprobar la declaratoria general y cada una de las prevenciones generales que emita el Ejecutivo, y la Suprema Corte tiene que declararlas constitucionales. Esto hace que el problema, la emergencia social, se enfrente en concierto con participación del conjunto de las autoridades políticas y que la concentración del poder en el ejecutivo esté siempre vigilado.

En suma a lo anterior, y como mecanismo adicional de control, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), prevé igualmente la “suspensión de garantías” y para ello impone a los Estados que hagan uso de esta figura, el deber de informar a los demás Estados parte, por conducto de la Secretario General de la OEA, sobre las razones y motivos de la suspensión, su término y, en particular, los derechos que hayan sido suspendidos.

Todo esto resulta en un mecanismo distinto al que sobrevuela el imaginario colectivo mexicano. Ahora bien, entendemos la suspicacia que un mecanismo así genera porque observamos lo que pasa en otros países. Putin prácticamente aprovechó el momento de la pandemia para hacerse del poder de por vida. Netayahu ha debilitado enormemente la Kneset y al poder judicial. Orbán ha concentrado el poder en su figura a tal grado que pulverizó al poder legislativo, está gobernando por decreto y desea suspender elecciones. Duterte a ordenado disparar contra quien viole la cuarentena. Pero también tenemos otros ejemplos como Chile, España o Italia, donde han sido más razonables en las medidas, aunque mucho más drásticos que en México. Aquí conviene que nos detengamos.

La pregunta que salta a la vista es por qué si tenemos ya al Consejo de Salubridad, que puede dictar medidas extraordinarias, proponemos una suspensión de garantías. Nuestra respuesta es que las medidas tomadas mediante el proceso del 29 constitucional serían más claras y más democráticas. En el Consejo de Salubridad no participan los demás poderes y no queda claro qué tanto puede restringir derechos fundamentales, aunque en los hechos ya se esté haciendo. Basta ver todas las medidas locales de cierre de establecimientos mercantiles cuyas operaciones son “no esenciales”; esos actos implican restricciones a la libertad de comercio. Además, como sus disposiciones son ambiguas, da margen a los gobiernos locales de emitir actos, esos sí, autoritarios. Por ejemplo, la cuarentena “obligatoria” que se ordenó en Yucatán, bajo la amenaza penal.

Si se detonara el proceso del 29 constitucional, no sólo todo los actos serían más claros y contundentes, sino que cada uno de ellos tendría que pasar un test de constitucionalidad. No quedaría duda de su alcance nacional. Además, a quien más conviene este mecanismo es al Presidente de la República. El 29 constitucional le permite no enfrentar la pandemia en soledad, sino en conjunto con los demás poderes, así se podrían llegar a mejores soluciones y, desde un punto de vista muy pragmático, compartiría responsabilidad con los demás. En sus hombros no estaría todo el peso de la pandemia más grave de nuestros tiempos.

En conclusión, en palabras de Maquiavelo:

Un dictador se nombraba para un periodo fijo, y no a perpetuidad, y estaba encargado solamente de solucionar aquel problema que había motivado su nombramiento, y su autoridad se extendía a poder decidir por sí mismo los remedios para aquel urgente peligro, a hacer cualquier cosa sin consultar y a castigar a cualquiera sin apelación, pero no podía hacer nada que fuese en detrimento del estado, como hubiera sido arrebatar la autoridad al senado o al pueblo, o anular la antigua constitución de la ciudad y elaborar una nueva.7

El estado de excepción existe como institución del derecho para hacer frente a circunstancias extraordinarias. A diferencia de los romanos, ahora no se podría castigar a cualquiera sin apelación e, incluso, no se podría hacer cualquier cosa sin consultar a los demás poderes, al contrario.

Estamos próximos de que se declare la fase tres de la pandemia, lo cual precisa de medidas contundentes y eficaces. La conservación de los derechos en una emergencia siempre implica la realización de un ejercicio de ponderación. Hoy debe prevalecer la salud sobre todo lo demás. Para hacer esto efectivo, vale la pena poner todo en la mesa, hasta el 29 constitucional.

* Martín Vivanco Lira (@MartinVivanco) es abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Cuenta con estudios de doctorado en Derecho por la Universidad de Chile. Panelista en el programa Punto y Contrapunto de Foro TV. Gonzalo Sánchez de Tagle (@gstagle) es abogado por la Ibero, Maestro en Derecho por la Universidad de Georgetown e historiador por la Universidad Nacional Autónoma de México. Co-locutor del Podcast #DerechoRemix. Autor de los libros Historias de una ceiba azul, Tu sombra en el espejo, La Constitución Política de la Ciudad de México, federalismo e instituciones, Belisario Domínguez, Ciudadano Revolucionario y, en coautoría, La Reforma Constitucional de Telecomunicaciones, el Modelo del Estado regulador en México.

 

1 Maquiavelo, Discursos sobre la primera década de Tito Livio, Alianza, Madrid, 2008, p. 121.

2 Salazar Ugarte, Pedro. Disponible aquí.

3 Ídem.

4 Véase: Carl Schmitt, La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria y Teoría de la Constitución.

5 Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los grupos menos aventajados?, Siglo XXI editores, colección derecho y política, 2018, p. 87.

6 CIDH, resolución 1/2020, Pandemia y Derechos Humanos en las Américas, 10 de abril de 2020.

7 Maquiavelo, op. cit, p. 122.