Réplica a los voceros de Presidencia: la censura y la vigilancia continúan en la #LeyTelecom

Por: Red en Defensa de los Derechos Digitales

No sólo no es cierto que al momento se hayan retirado las propuestas de censura en Internet y vigilancia de redes, la defensa de la iniciativa presidencial de Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión está marcada por mentiras, intentos de generar confusión y representa intereses que, de diversos modos, dañarían gravemente a los mexicanos.

A raíz de los duros cuestionamientos tanto a nivel nacional como internacional, el gobierno federal se vio obligado a responder con una defensa que ha lucido por mantenerse mínima, unidireccional y de perfil puramente propagandístico. Mediante ideas fuerza, mensajes vacíos, deslindes y conferencias de prensa controladas, la presidencia ha mantenido una actitud de no asumir el debate público de su propio proyecto.

Animal Político y su director, Daniel Moreno Chávez, fueron invitados a Los Pinos, junto a otros medios digitales, para realizar una entrevista al respecto. Una invitación producto de fuertes campañas en redes sociales contra la propuesta del ejecutivo. Las expectativas que teníamos por recibir una argumentación más refinada sobre sus motivos para proponer una ley tan aberrante, se quedaron en el aire. El ejercicio resultó en un intento por confundir a la opinión pública que a continuación debatimos punto por punto.

 

Colaboración con la justicia

Como medida de control de daños, los voceros del gobierno federal pretenden minimizar su propuesta de afectaciones a la privacidad (que aumentan las facultades de vigilancia e intervención de comunicaciones), retractándose del texto original y enviando el mensaje de que cualquier riesgo se eliminaría regresando “letra por letra y coma por coma, al texto vigente en 1995”, según responden en la entrevista.

1)      Primero, hace falta recordarle al gobierno federal que el “texto vigente en 1995” de la Ley Federal de Telecomunicaciones no contenía ninguna de las facultades de vigilancia que menciona. No existían las obligaciones de retención de datos, ni la geolocalización en tiempo real; éstas fueron incorporadas a la ley en 2009 y 2012 respectivamente. En el texto original ni siquiera se hace referencia a la intervención de comunicaciones privadas. Si el gobierno pretende ser fiel a su palabra tendría que eliminar totalmente estas medidas.

2)      Segundo. Es falso que el anteproyecto de dictamen presentado por Javier Lozano, y apoyado públicamente por el gobierno federal[i], haya retirado las disposiciones de vigilancia o que el texto sólo contenga lo dispuesto en la ley actual, que señala que la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, sólo puede ser requerida por el Ministerio Público. El artículo 190 fracción I del texto de Lozano autoriza el uso de la geolocalización para las instancias de seguridad nacional y de policía, sin la necesidad de autorización judicial.

Los voceros del gobierno federal mienten entonces cuando dicen: “Otro tema es la geolocalización, que permite a todas las instancias de seguridad nacional el uso de esta posibilidad (en la iniciativa presidencial). En la ley actual sólo lo permite a la PGR. Se cancela (en el anteproyecto de dictamen) que también puedan pedir otras instancias de seguridad nacional”.

Sumado a esto, el artículo 190 fracción III del mismo anteproyecto permite a autoridades distintas a las Procuradurías a acceder a datos retenidos por las empresas de telecomunicaciones lo cual también va más allá de la ley vigente. Tampoco establece de manera explícita la necesidad de autorización judicial federal para dicho acceso, por lo que de nuevo es falso lo afirmado por los representantes del gobierno.

3)      Finalmente, las afirmaciones del gobierno parecen considerar que la ley de telecomunicaciones vigente sobre vigilancia es aceptable y adecuada, cuando no es así.

 

Retención de datos

La actual disposición de retención de datos es, en el mejor de los casos, altamente cuestionable desde el punto de vista constitucional, pues permite a Procuradurías acceder a estos sin autorización judicial federal, contrario a los recientes criterios de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación[ii] y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Escher vs. Brasil) que han establecido que los datos que identifican una comunicación se encuentran protegidos de igual manera que el contenido de las comunicaciones, y por ende, es necesaria una autorización judicial federal para su recolección, almacenaje, tratamiento y transmisión.

Además, las obligaciones de retención de datos han sido seriamente cuestionadas, entre otros, por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Libertad de Expresión[iii] e incluso, hace unas semanas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea[iv] invalidó la directiva de retención de datos, reiterando lo que varios tribunales constitucionales europeos ya habían determinado: la retención de datos viola el derecho a la privacidad. Así, el gobierno federal busca que México continúe y avance en la dirección opuesta a las tendencias internacionales.

 

Geolocalización

El gobierno se ha empeñado en justificar la geolocalización en tiempo real de equipos móviles insistiendo reiteradamente en que la SCJN la ha validado en todos sus extremos. Tres de once ministros (Sánchez Cordero, Valls y Cossío) consideraron que su inconstitucionalidad hacía necesario expulsarla del orden jurídico mexicano, y al menos otros tres ministros (Zaldívar, Silva Meza y Franco Salas) la consideraron problemática desde el punto de vista constitucional, aunque consideraron que las deficiencias eran subsanables mediante una interpretación conforme que añadiera acotaciones a esa facultad. Esta interpretación conforme no se conoce pues no ha sido publicado el engrose respectivo, por lo que la afirmación del gobierno es temeraria e irresponsable.

Lejos de atender las preocupaciones de la mayoría en la Corte, el recién aprobado Código Nacional de Procedimientos Penales y en la iniciativa presidencial de Ley de Telecomunicaciones, han profundizado la inconstitucionalidad de la ley vigente. Al respecto el gobierno federal insiste en un argumento simplista y sin matices sobre la necesidad de esas herramientas para combatir el crimen sin aportar estadísticas ni evidencia empírica sobre la efectividad de su uso.

[contextly_sidebar id=”b97f5233a8ada073ac9b4846f8bf3b7e”]A pesar de la sistemática opacidad en el manejo de esta información, la Red en Defensa de los Derechos Digitales ha logrado, a través de un largo proceso de litigio, obtener datos que minan su argumento: al menos un 64% de las averiguaciones previas en las que autoridades acceden a datos retenidos por empresas de telecomunicaciones, se mantienen en fase inicial, es decir, nunca existe el ejercicio de una acción penal, no hay un juicio y ninguna persona declarada culpable de un delito. Esto significa además que en la amplia mayoría de los casos, se hace uso de estas herramientas sin que el afectado, un juez o un órgano supervisor independiente tengan conocimiento sobre la vigilancia. Esto hace patente la necesidad de que existan contrapesos institucionales al mal uso de la medida, a lo que el gobierno federal se ha negado sistemáticamente. ¿Por qué?

Tanto por la redacción de la ley como la actitud que ostentan, justifican suponer que el gobierno federal plantea un estado de vigilancia que será usado en contra de la ciudadanía. La sospecha se ve reforzada por la obstinación del ejecutivo de no aceptar la inclusión de las salvaguardas necesarias para inhibir el abuso (que además se pueden encontrar en la mayoría de las democracias del mundo), como la existencia de un órgano de supervisión independiente[v], obligaciones de transparencia estadística[vi], el derecho de notificación posterior al afectado[vii] y sobre todo, la autorización judicial obligatoria, a la cual se ha resistido el gobierno para medidas como la geolocalización aduciendo que se afectaría la celeridad de la investigación, un argumento sobradamente falaz, en tanto es posible conciliar los dos intereses, por ejemplo, estableciendo un sistema de emergencia (planteado en diversas iniciativas y en la propuesta de la R3D[viii]), en el que la autoridad utiliza la geolocalización de manera directa y al mismo tiempo solicita la autorización judicial, la cual en caso de concederse, tendría efectos retroactivos.

 

Censura en Internet y bloqueo de señales

En la entrevista concedida a Animal Político, los representantes del gobierno federal afirmaron que las disposiciones de censura y bloqueo de señales también habían sido removidas. De nuevo una afirmación falsa. El proyecto de dictamen presentado por el senador Javier Lozano y apoyado en sus términos por el gobierno, mantiene dichas disposiciones.

El artículo 145, ahora en su fracción I (el cambio fue de lugar), continúa estableciendo la posibilidad de “bloquear el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios (…) cuando medie orden de autoridad competente”. Lo anterior es violatorio de la prohibición de censura previa consagrada en el artículo 7 de la Constitución y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La SCJN ha sido clara al señalar que, mientras el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto y pueden establecerse límites al mismo, los límites únicamente pueden ser impuestos mediante responsabilidades ulteriores sobre el autor y por el contrario: “estos límites no pueden hacerse valer mediante un mecanismo por el cual una autoridad excluya sin más a un determinado mensaje del conocimiento público”.[ix]

En igual sentido, el bloqueo de señales de telecomunicaciones sigue permitiéndose de manera arbitraria. Es ahora el artículo 190 fracción VII (197, VII en la iniciativa presidencial) la que establece como obligación de los concesionarios: “(…) realizar la suspensión inmediata del servicio de telefonía cuando así lo instruya la autoridad competente de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales aplicables”. De esta forma, se mantiene la posibilidad de que autoridades cancelen de manera total o parcial el acceso a servicios de telecomunicaciones en áreas determinadas de manera arbitraria por éstas. Lo anterior viola el derecho a la libertad de expresión, como ha sido condenado por los Relatores de Libertad de Expresión de la ONU, la CIDH, la OSCE y la CADHP en los siguientes términos:

“La interrupción del acceso a Internet, o a parte de este, aplicada a poblaciones enteras o a determinados segmentos del público (cancelación de Internet) no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público o seguridad nacional”.[x]

Al igual que el artículo anterior, esta disposición resulta ser contraria al artículo 7° constitucional el cual dispone que:

“Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, tales como: (…) cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones”.

 

Neutralidad de la red

En el tema de la neutralidad de la red, el gobierno federal ni siquiera ofrece modificar la iniciativa, por el contrario, confirma que su intención es eliminar en los hechos dicho principio. Esto al permitir diferenciaciones en el tráfico de Internet atendiendo a criterios comerciales y en perjuicio de los derechos de los usuarios. Los argumentos del gobierno son igualmente falaces. El gobierno declara en la entrevista a Animal Político:

“La neutralidad en la red está sujeta a un debate mundial que no sabemos dónde va a terminar. La iniciativa debió ser elaborada en medio de este debate. Lo que hicimos fue tomar una recomendación de las mejores prácticas, que hace la UIT, para introducir una nueva figura que es muy innovadora y orienta soluciones de mercado: el gestor de tráfico (sic)”.

El gobierno parece querer confundir el debate de manera deliberada. La gestión de tráfico no es una figura innovadora y prácticamente nadie propone que sea imposible tal medida, lo que está a debate es cuáles son las razones legítimas para llevarla a cabo. Las únicas razones aceptadas internacionalmente como motivos justificados para la gestión de tráfico son: 1) La preservación de la seguridad e integridad de la red y 2) para atender temporalmente y excepcionalmente una congestión de la red imprevista. La gestión de tráfico para ofertas diferenciadas y la neutralidad de la red como principio no son compatibles entre sí más allá del discurso del gobierno.

Es falso que la UIT[xi] haya recomendado introducir un elemento meramente comercial, como razón justificada de gestión de tráfico, como lo pretende el artículo 146 de la iniciativa presidencial. Permitir a operadores diferenciar el tráfico de Internet en atención a criterios comerciales va en sentido opuesto a las prácticas mayormente aceptadas a nivel mundial, como la Ley de Neutralidad de Chile, la Ley de los Países Bajos, el Marco Civil de Internet de Brasil o las disposiciones recientemente adoptadas por el Parlamento Europeo en las que se rechazaron los intentos de la industria de telecomunicaciones europea. Intereses similares impulsan la propuesta del gobierno mexicano quien se excusa en un “debate mundial” en curso del cual decide tomar partido anulando la neutralidad.

De la entrevista realizada por Animal Político, los intereses que defiende el gobierno resultan todavía más claros: permitir que los proveedores de acceso a Internet (ISPs) como Telmex o Cablevisión, puedan exigir a proveedores de servicios en línea (como Netflix, YouTube o Xbox Live) un pago para garantizar que dichos servicios puedan ser ofrecidos adecuadamente al usuario. Los ISPs se convertirían en intermediarios innecesarios que terminarían por incrementar los costos que serían transferidos directamente a nosotros, los usuarios.

Más grave resulta aún el efecto que esta “diferenciación de oferta” tendría en quienes aspiran a crear nuevos start-ups, nuevos servicios en línea, los cuales se verían obligados a pagar derecho de piso para poder aspirar a competir. Se generaría una barrera de entrada que afectaría la innovación, un terreno sumamente irregular que condenaría a la pequeña industria mexicana de Internet a nunca desarrollarse. La propuesta presidencial favorece la integración vertical y la concentración, no la competencia y la diversidad.

En la entrevista el gobierno aduce que el permitir que las empresas de telecomunicaciones prácticamente extorsionen a los sitios y servicios de Internet para que su tráfico no sea discriminado, es necesario porque “si no existe un elemento de administración de las aplicaciones, se da lo que hemos estado experimentando en México, que es la saturación de las redes, que nos reduce o limita mucho el uso de la infraestructura”. Y remata demostrando qué intereses son los que defiende el gobierno federal: “una exigencia muy importante a los operadores es que haya una mayor inversión para que haya un mayor ancho de banda, pero eso no sucede de la noche a la mañana”.

Es decir, la tesis del gobierno es que hay un problema de saturación de redes que se resuelve permitiendo que los concesionarios ejerzan discriminación del tráfico de aquellos sitios de Internet que no paguen una tarifa al concesionario. Además, supone que este ingreso adicional de las empresas de telecomunicaciones sería utilizado para invertir en mayor infraestructura. Este es un razonamiento fallido a todas luces:

1)       La saturación de redes se debe, en efecto, a la ausencia de inversión en infraestructura suficiente y adecuada. La solución no es obligar a los sitios y servicios de Internet a pagar por no ser discriminados, ni es el principio de neutralidad de la red el obstáculo para el desarrollo de infraestructura. Por el contrario, existen estudios que empíricamente demuestran que es precisamente el crecimiento del tráfico el que genera la demanda de la cual se han beneficiado económicamente los proveedores de acceso a Internet. Un círculo virtuoso que se quiere eliminar[xii].

2)     Por otro lado, no existe garantía alguna de que el ingreso adicional de las concesionarias sería invertido en mayor y mejor infraestructura. De hecho, el artículo 146 agravaría la situación, pues para que el modelo de “pague por no ser discriminado” sea viable económicamente para el concesionario, es indispensable que exista (o fuera creada) la escasez. Se perpetuaría la saturación de redes, pues sería la única forma en la que podrían hacer atractivo para los proveedores de servicios en línea el pagar extra por tener una calidad del servicio garantizada. Los incentivos estarían encaminados a que el concesionario provea de un servicio de mala calidad, para hacer más atractivas las ofertas de servicio “premium”.

La estrategia de comunicación del gobierno federal ha sido evitar el debate directo, tanto en esta materia como en el resto de las reformas que ha impulsado. La sociedad civil ha comenzado una escalada de cuestionamientos que deberían alcanzar a generar la mejor discusión en el marco de un contexto democrático saludable. El gobierno federal y su partido, por el contrario, han tomado esta demanda y la han reducido a las negociaciones del proceso legislativo en las cámaras del Congreso, del cual cuentan con la mayoría. El discurso y los hechos no pueden permanecer en contradicción por mucho tiempo, menos aún cuando la mirada internacional desvanece su optimismo y crece en preocupación por la amenaza de regresiones autoritarias.

La iniciativa de ley en materia de telecomunicaciones y radiodifusión necesita análisis serio, no salidas rápidas. En la Red en Defensa por los Derechos Digitales reconocemos la urgencia de esta necesidad en este tema como en resto sin demérito de alguno. La negación al debate es insostenible. Los derechos fundamentales y libertades democráticas de millones de personas deben ser motivo suficiente.

 

 

 

[i]Como lo expresó en la conferencia conjunta en el Senado de la República el Secretario de Comunicaciones y Transportes con el senador Gamboa Patrón.

[ii] Amparo en Revisión 1621/2010 y Contradicción de Tesis 194/2012

[iii]     Relator Especial de la ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión. Informe sobre la vigilancia de las comunicaciones y el derecho a la privacidad. Pág. 17. Disponible aquí.

[iv]     Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Comunicado de Prensa – El Tribunal de Justicia declara inválida la Directiva sobre la conservación de datos.

[v]      Ver por ejemplo, la Oficina de Comisionados de Vigilancia del Reino Unido.

[vi]     Ver por ejemplo, Reporte Anual sobre el uso de vigilancia electrónica de Canadá.

[vii]    Corte Europea de Derechos Humanos. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humaos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

[viii]   Ver Iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión presentada por 18 Senadores de PAN, PRD, PT y PANAL. Artículo 192 en adelante; Propuesta de la R3D a la iniciativa de Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigiancia de las Comunicaciones.

[ix]     SCJN. Pleno. Acción de Inconstitucionalidad 29/2011, página 29.

[x]      Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet.

[xi] Incluso el papel de la UIT en este tipo de debates se encuentra seriamente cuestionado

[xii]    PLUM. The open internet- a platform for growth. Disponible en ingles aquí.