Reforma Telecom: poderes salvajes y poderes ausentes

Por: Mony de Swaan (@Mony_de_Swaan)

Sí, me fusilé el título de una extraordinaria obra de Ferrajoli que, al narrar la crisis de la democracia constitucional italiana, describe sin querer la vida cotidiana de nuestro país.[1] Sí, en las siguientes líneas me fusilaré un argumento y la manera en la que lo presenta Clara Luz Álvarez, aunque extendiendo su alcance: en el Dictamen que el Senado discute sobre la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFRT) hay importantes regalos a las televisoras, particularmente a la preponderante Televisa[2]. En todo caso, mi agradecimiento a ambos por inspirar este texto.

Sirva el presente, además, como nueva y reiterada invitación para que aquellos que no comparten esta visión, logren estructurar y esgrimir argumentos un poco más elaborados que la absurda, muy socorrida y sincronizada acusación de presentarme como empleado de Carlos Slim. A las empresas de telecomunicaciones propiedad del Ing. Slim, la LFTR debe regularlas conforme a las mejores prácticas internacionales, dotando al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) de las facultades amplias y suficientes para eliminar barreras a la competencia en los mercados que hoy dominan, manteniendo la no suspensión de las decisiones regulatorias e incluyendo las previsiones para un acceso compartido y desagregado de su red. Al propio Ing. Slim le he manifestado que, si de mí dependiera, hace tiempo habría promovido la división de Telmex en dos empresas: una de infraestructura y otra de servicios finales. Creo firmemente que esa división le haría bien a México y a dicha empresa.

Salvo un par de aberraciones que simplemente no puedo compartir (como perder la oportunidad histórica de dotar a IFETEL de la facultad ex ante para determinar las tarifas de interconexión o mandatar en Ley una tarifa de interconexión gratuita para el preponderante) la iniciativa de LFTR y los distintos dictámenes que conocemos abren la posibilidad para que todo lo que menciono en el párrafo anterior pueda concretarse. Es ahí donde uno encuentra las principales virtudes del texto que hoy conocemos.

El Ejecutivo Federal y las comisiones dictaminadoras, sin embargo, nos deben una larga y detallada explicación. ¿Para qué llamar a una iniciativa “de Telecomunicaciones y Radiodifusión” cuando lo que hace es regular un sector y ofrecer en bandeja de plata el otro? Quizá ésa sea la respuesta: la institucionalización, la legalización de una isla regulatoria en torno a los servicios que, casualmente, hoy domina y —con esta ley— seguirá dominando Televisa. Lo que es fundamental entender es que cada regalo a un operador nos quita algo a los consumidores y al propio Estado Mexicano, de por sí débil, de por sí proclive a sucumbir ante la voracidad de poderes salvajes. Al referirse al Dictamen presentado esta semana, Jorge Álvarez Hoth escribió en redes sociales “qué pena de clase política que ni en defensa propia hace lo correcto”.

La “defensa propia” a la que se refiere Álvarez Hoth es la que, tras una Reforma Constitucional histórica, uno esperaría por parte de nuestra ilustre clase política, para deshacerse del yugo bajo el cual viven esperando un guiño en la cobertura mediática -“lo que sea por salir con López Dóriga; lo que sea, aunque sea por unas mangas”. Uno esperaría que, en aras de detener el debilitamiento del Poder que representan y que están obligados a proteger, actuaran coordinada y decididamente en la defensa del Estado mexicano.

Pero las mezquindades florecen y cada instituto político, cada legislador, termina jalando agua para su molino bajo la promesa de una cobertura mediática favorable ya sea rumbo a las elecciones federales de 2015 o como catapulta de carreras personales rumbo a alguna de las 20 gubernaturas que se disputan los próximos 24 meses. No me hagan caso, pero revisen la lista de miembros de la “Telebancada” y los partidos que han promovido una excesiva representación no de un sector productivo del país, sino de dos empresas en el Congreso mexicano. No me crean a mí, vigilen el comportamiento de estos legisladores y de aquellos con aspiraciones a ser el mandamás en Puebla, Guerrero, Chiapas, Oaxaca, Nuevo León o Campeche. Táchenme de loco, pero revisen la desmedida cobertura mediática ofrecida a personajes clave en el proceso como Javier Lozano en los siete meses que van del presente año. No me hagan caso, sólo recuerden que los últimos dos presidentes de la Comisión de Telecomunicaciones en Senado pidieron licencia para ser candidatos a Gobernador de sus estados. Nada es casualidad.

Lo que con este comportamiento se logra es el debilitamiento aún más pronunciado de las instituciones, del Estado y sus Poderes frente a poderes siempre hambrientos, nunca satisfechos, que promueven intereses particulares. Lo que así se construye es un atropellado texto lleno de artículos a modo, con dedicatoria, claros favores y perdones, envueltos para regalo y que a continuación enlisto:

1. Tarifa de interconexión gratuita (artículo 131): México podría convertirse en el único país del mundo que incluye una tarifa de interconexión en su legislación. En el resto de los países —incluso en varios con concentraciones similares al nuestro— la tarifa de interconexión se entiende siempre como una decisión que corresponde al regulador, a nadie más. La Ley, si acaso, incluye lineamientos y criterios generales que debe cumplir el Modelo de Costos que arroje dicha tarifa. La tarifa de interconexión gratuita es una muy debatible medida asimétrica de enorme beneficio para todos los operadores móviles, incluyendo a Iusacel y su socia Televisa. La tarifa esta dictada en Ley, así que no importa lo que ocurra con el comportamiento de los mercados, si queremos cambiarla tendremos que recurrir de nueva cuenta al Congreso, muy contrario a la receta que sugiere dotar al regulador de un dinamismo regulatorio similar al que presentan los mercados. Por cierto, tampoco importa si el diferencial entre los pagos de un concesionario y el preponderante se traduce en jugosos bonos a directivos nacionales o extranjeros o edecanes para un evento de relaciones públicas, pues a nadie se le ocurrió, siquiera, establecer que ese diferencial debía reinvertirse en infraestructura en nuestro país para así reducir la brecha entre unos y otros operadores. Con interconexión gratuita, el incentivo está alineado para que quienes hoy no son preponderantes, apuesten por mantener ese status.

2. Poder de mando (artículo 3, fracción XLII): regalo de reciente envoltura, cortesía de un grupo de legisladores perredistas, que no aparecía ni en la iniciativa del Ejecutivo ni en la primera ocurrencia de Lozano, pero que permea toda la legislación buscando debilitar, entre otros, conceptos como producción nacional independiente de contenidos. La intención pudo ser otra, pero con la redacción que se propone, Televisa podría convertirse en el principal productor independiente de contenidos del país con el simple hecho de vender unas cuantas acciones por aquí y por allá, ubicándose cómodamente en 49% del control accionario de distintas empresas.

3. Multiprogramación (artículo 158): todo el artículo es una joya de auto-aplicación regulatoria, pero especial atención merece la segunda fracción, donde “rigurosamente” se impone un límite a la multiprogramación que podrá autorizársele al agente preponderante en radiodifusión (Televisa). Lamentablemente el límite (50%) se ubica exactamente en el porcentaje de señales que tendrá Televisa después de la licitación de nuevas cadenas. Como quien dice, el tope jamás morderá. ¿Casualidad o alguien se sentó a hacer las cuentas?

4. Retransmisión de contenidos (artículo 159): la retransmisión de contenidos radiodifundidos es una medida que, en la práctica, debiera favorecer a todo suscriptor de televisión de paga. En ese sentido, al poder multiprogramar un canal de transmisión (Canal 2, por ejemplo) e incluir distintas señales (2.1, 2.2, 2.3) uno esperaría que, de contar con la capacidad, los sistemas de televisión de paga pudieran llevar de manera gratuita esas señales a sus suscriptores. Pues no es así. Producto de otra casualidad de último momento, a alguien se le ocurrió incluir el candado “exclusivamente en la plaza que corresponda”, eliminado con ello la posibilidad técnica para que el principal competidor de Sky pueda llevar dichas señales. Gana Grupo Televisa, pierden 3 millones de suscriptores al sistema satelital Dish, para el cual tampoco trabajo.

5. Preponderancia (artículo 262): debate de moda que se explica por la pobre redacción de la fracción III del artículo Octavo Transitorio de la Reforma Constitucional que, en efecto, se presta objetivamente a dos interpretaciones. Una interpretación establece que la declaración de preponderancia debe limitarse a un actor por sector; es decir, uno para telecomunicaciones y otro para radiodifusión. La segunda interpretación promueve la facultad de IFETEL para establecer agentes económicos preponderantes por servicio (telefonía fija, móvil, banda ancha móvil, fija, televisión abierta, de cable, satelital). De entrada, la primera interpretación debiera verse con recelo desde el momento mismo que se mandata una ley convergente que deja atrás la división artificial que por años sostuvimos entre sectores. Una Ley convergente es, por definición, una Ley que regula servicios, no sectores. Esa misma línea interpretativa tendría, además, la ventaja de proteger a los usuarios de servicios, sin crear una isla regulatoria alrededor del servicio de televisión de paga (tradicionalmente concebido como un servicio de telecomunicaciones). Ante dos interpretaciones igualmente válidas, no me parece descabellado esperar que el Congreso optara por aquella que privilegia los intereses de los consumidores. Más aún, lo que a voces de distintos legisladores hoy se presenta como un sustituto a la preponderancia (poder sustancial de mercado) refleja un desconocimiento sobre un procedimiento que es distinto en tiempos, reglas, resultados y que incluso se regula por una Ley distinta. Vamos, lo que hoy se ofrece como paliativo en un transitorio es una noticia que dio IFETEL desde marzo pasado, pero es tan distinto a la preponderancia que cuatro meses después no conocemos el paradero de dicha investigación.[3]

6. Compartición de infraestructura (artículo 266 fracción VII): en la defensa de la preponderancia por sector, varios legisladores han recurrido al argumento de que es necesario defender las resoluciones deIFETEL. Claro, no siempre; sólo cuando así convenga. Mientras que la declaratoria de preponderancia emitida por el Instituto en contra de Grupo Televisa incluye una —ya de por si inexplicable— restricción a la obligación de compartir infraestructura restringiéndola sólo a aquellos “concesionarios” que tengan menos de 12MHz “al momento de la determinación”[4], el nuevo Dictamen de LFTR amplía esa condicionante a todo “concesionario que cuente con 12 MHz o más en la localidad que se trate”. Es decir, Televisa no tendrá que compartir infraestructura con nadie; ni siquiera con el nuevo entrante en caso de que ambas cadenas terminen bajo un solo operador. Cosa rara porque al momento de regular la compartición de infraestructura del preponderante en telecomunicaciones, correctamente se omite límite alguno, incluso para concesionarios como Iusacel (socio de Televisa) que llevan más de 20 años operando en el mercado.

7. Concesiones sociales (artículo 67, fracción IV; 85 fracción VII; 89, fracción VII y 90 fracción IV): la llamada “Reserva Sioux de cultivo de chayote”. Todos conocemos la posición de Grupo Televisa y la cámara a la que pertenece respecto de la posibilidad de promover el florecimiento de radios y televisoras comunitarias. Basta leer sus desplegados o escuchar la más reciente campaña del SITATYR. Queda claro que el Senador Lozano los lee y escucha con atención, pues muy a pesar de lo que puedan decir los artículos 2, 6 y 7 de la Constitución, a las radios comunitarias se les levantan trámites burocráticos, se les coloca en un segmento determinado del radial, imposibilitadas para comercializar servicios, con un límite de potencia, con restricciones a la altura de sus antenas (el IFETEL bien gracias) y dependientes exclusivamente del chayote que el Presidente Municipal en turno quiera obsequiarles. De ese tamaño la apuesta por la pluralidad y la inclusión.

8. Propiedad Cruzada (artículos 285 a 288): quizá el primer acierto de este nuevo Dictamen pues deja a un lado la hipocrecía y elimina la palabra “limites” del título del capítulo. Importa muy poco si la Reforma Constitucional en su artículo 28 establece que IFETEL impondrá “límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada de varios medios de comunicación que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica”, pues lo cierto es que el capítulo para tales efectos convierte al Instituto en un regulador biafrano al que prácticamente la Ley le dicta cómo regular al sector e incluso le impone la carga de la prueba antes de siquiera atreverse a cualquier medida. Capítulo entero que desde ahora podemos garantizar será letra muerta en beneficio de quien, en nuestro país, ostenta el más amplio espectro de propiedad cruzada de medios de comunicación.

9. Medidas asimétricas en radiodifusión (artículo 266): en primera instancia bastaría simplemente con una comparación nominal entre las medidas que el Dictamen pretende imponer al preponderante en radiodifusión (Televisa) en un solo artículo, con aquellas correctamente consideradas en telecomunicaciones a lo largo de siete robustos artículos (267 a 274). Si entramos al fondo, la cosa empeora. En el único artículo dedicado el poderoso preponderante en radiodifusión las primeras dos fracciones lo obligan, por ejemplo, a cumplir con el Must Offer (un mandato constitucional que aplica a todos los radiodifusores). Por cierto, no pierde el dictamen la oportunidad de deslizar aquí también el concepto de poder de mando que advertí previamente. La fracción III, obliga al preponderante a entregar su separación contable, algo que COFETEL impuso a todos los concesionarios de telecomunicaciones desde 2012. La fracción IV lo obliga a entregar la información sobre su infraestructura; otro mandato novedoso que aplica para todos los concesionarios conforme a las facultades del Instituto. La fracción V lo obliga a entregar los planes de modernización, una medida que ojalá alguien me explique cómo es que reducirá la concentración en televisión abierta. Es este mismo artículo que en su fracción VII incluye una medida para proteger al preponderante de una indeseada compartición de infraestructura o su fracción XI que le pide cortésmente no desplazar a sus competidores, algo que uno creería está mandatado por la LFCE para todo agente económico. Para terminar, otra joya: le impone restricciones en la producción, distribución o comercialización de medios impresos de “comercialización diaria”. Casualmente, los únicos con los que Grupo Televisa no cuenta. En fin, así nos podríamos seguir todo este glorioso artículo.

10. “Clausula Cablecom” (Décimo Transitorio): ante el escándalo que causó su aparición en el articulado de la iniciativa del Ejecutivo, a algún genio se le ocurrió maquillarla y esconderla en un transitorio con una redacción que por supuesto sólo es permisible bajo una interpretación de “preponderancia por sector” que permita mayor concentración en el servicio de TV de paga, aunque afecte al consumidor y al ecosistema en su conjunto, como ha ocurrido con la desaparición, adquisición o fusión de una parte importante de los cableros independientes que quedaban en el país. Lo más indignante de este artículo es que introduce una supuesta fórmula “pro-competencia” burlándose del Índice Herfindahl-Hirschman (IHH) y de quien entienda que, cualquier concentración que no involucre al preponderante del sector telecomunicaciones, reducirá el índice del mismo, aunque el IHH del servicio de TV de paga se vaya a las nubes. Vaya, incluso establece un porcentaje por debajo del cual prácticamente le otorga a Televisa permiso indiscriminado para salir de compras sin ni siquiera avisarle al regulador del sector que en el mercado se hizo de una que otra nueva cablera. ¿Así o más claro?

11. Televisión Digital Terrestre (Décimo Noveno Transitorio): la sesgada y muy mentirosa cobertura que en su momento Televisa ofreció del apagón analógico en Tijuana bastaría para conocer su posición respecto de la transición en nuestro país. No les gusta, no la quieren y han hecho todo lo posible para postergarla hasta 2021, año el que vencen sus concesiones. En el camino, por supuesto, han encontrado aliados: el Congreso que durante años prohibió expresamente invertir recursos a la transición o que impulsó una controversia constitucional. y la propia SCT que, con todo el tiempo, los recursos y los acuerdos políticos a su disposición tiró por la borda el segundo programa piloto sin poder alcanzar siquiera una penetración de TV digital por encima de 45% en una sola de las cinco ciudades del norte del país.^[5] Hoy, el transitorio hace justicia a esta triste historia, abriendo excepciones y estableciendo umbrales que deben cumplirse antes de transitar a la Televisión Digital Terrestre. Ninguna de estas excepciones o umbrales encuentra sustento alguno en la Constitución que lisa y llanamente ordena el apagón nacional para el 31 de diciembre de 2015.

Son, a mi juicio, demasiadas coincidencias en un país que, sin importar partido gobernante u oposición, nos ha acostumbrado a consentir a estos agentes. Han transcurrido muchos años de protección a favor de Carso y otros tantos a favor de Televisa. Lo natural, sobre todo porque nadie alcanza a explicar lo que hay detrás de lo hasta aquí expuesto, es pensar que de nueva cuenta los poderes se encontraron y se han acomodado.

Pero seamos generosos por un momento y asumamos que no se trata de regalos o de la sincronía entre intereses empresariales y aspiraciones políticas, sino que estamos frente a la construcción —vía legislación secundaria— de una política pública que conscientemente busca poner freno a un operador y dar manga ancha a otro en el intento por construir un país perfectamente dividido entre dos magnates con un Estado profundamente debilitado.

Primera noticia. Esa visión es precisamente la que ha llevado a los mercados como hoy los conocemos: profundamente concentrados, de pobre penetración, con una calidad inaceptable y a precios inaccesibles. Esa visión es la que, en su momento, sustentó la aprobación para que Televisa comprara distintas cableras; la que impuso el Acuerdo de Convergencia; la misma que privilegió que Televisa adquiriera dos hilos de fibra oscura de CFE, espectro en la licitación 21 o que aprobó la fusión con Iusacel. Llevamos por lo menos 10 años apostando a esta visión de mercado duopólico sólo para darnos cuenta que es un camino equivocado. Nada ha sido suficiente para colocar a México en el liderazgo de un solo servicio.

Segunda noticia. Pensemos por un momento que es posible dividir al país entre dos magnates. Yo tendría particular cuidado en recorrer ese camino. Basta recordar que en 2010, uno de los múltiples episodios de la “Guerra de las Telecomunicaciones” no era entre las televisoras y Telmex, sino entre Televisa y TV Azteca. Tres años después no sólo han zanjado sus diferencias, sino que comparten Consejo de Administración en Iusacel.

Tercera y última noticia. El futuro de este país no está en la división del mismo entre poderes salvajes. Su futuro reside en nuestra capacidad para proteger a los operadores que reamente necesitan la intervención del Estado para florecer, y en el impulso de infraestructura y de políticas públicas que atraigan a nuevos entrantes. El futuro descansa en la pluralidad. También ahí, el dictamen y el debate flaquean. El dictamen es omiso o equívoco en buena parte de los proyectos de infraestructura vitales para el desarrollo del sector. La Red Troncal aparece sin métricas ni fechas comprometidas; el espectro pretende valuarse imponiendo a IFETEL criterios de antaño; se insiste en un término obsoleto como el de comercializadores en lugar utilizar operadores móviles virtuales con acceso a tarifas de interconexión reguladas; los sitios públicos, ductos y postería del Estado estarán disponibles algún día, pero no sabemos cuándo o a qué precio. Finalmente, como dijimos, una transición a TDT en entredicho. Si el dictamen es omiso, el debate público resulta lastimero. Hoy, al momento de discutir el Dictamen en Comisiones Unidas, no hubo un solo Senador que hablara de estos operadores, o de la manera en la que la legislación atraerá a nuevos entrantes. Todo el debate giró en torno a dónde dibujar la línea entre un gigante y otro. Los mercados internacionales no son ingenuos y han entendido el mensaje: México no es mercado para ellos; México ha apostado por dos poderes salvajes.

 

 

* Mony de Swaan es ex presidente de la extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones

 

[1] Luigi Ferrajoli, Poderes Salvajes, MinimaTrotta, 2011.

[2] Clara Luz Álvarez, “Regalos a Televisa y TV Azteca”, Reforma, julio 1, 2014

[3] Ver, por ejemplo, “Ifetel investiga prácticas monopólicas en internet y TV de paga”, Excelsior, marzo 28, 2014.

[4] Recordemos que cada canal de televisión comprende 6 MHz. La resolución de IFETEL en lapráctica excluía a TV Azteca de la posibilidad de exigir a Televisa que le compartiera infraestructura. Claro, como buenos socios, nadie se quejó.

[5] En el Piloto de Tijuana organizado por COFETEL, la cobertura digital alcanzó 93% y la ciudad se apagó sin contratiempos desde julio de 2013.