Proceso contra Peña Nieto y Videgaray, ¿otro caso que nace muerto?

La denuncia de Lozoya

El pasado 11 de agosto, Alejandro Gertz Manero, Fiscal General de la República, informó que Emilio Lozoya presentó una denuncia en donde acusa a Enrique Peña Nieto y a Luis Videgaray de recibir 100 millones de pesos de Odebrecht para contratar, a través del propio Lozoya, a varios asesores extranjeros en favor de la campaña presidencial de 2012. Además, Gertz Manero aseguró que Emilio “Ele” dio a conocer que Peña y Videgaray compraron votos de 6 legisladores, con la participación del secretario de finanzas de un partido político, para la aprobación de las llamadas “reformas estructurales”. Con motivo de lo anterior, la Fiscalía General de la República (FGR) abrió la carpeta de investigación correspondiente y afirmó que empezará las diligencias necesarias y el análisis de las pruebas aportadas.

Lo que omitió informar el Fiscal General de la República es que, en caso de que se pretenda imputar la comisión de delitos electorales vigentes en 2012, lo más probable es que éstos ya se encuentren prescritos. Y que, en el caso de soborno a legisladores, el asunto presenta serias dificultades. En ambos casos, a pesar del optimismo expresado por el presidente López Obrador, es posible que el ministerio público se encuentre con obstáculos insuperables para llevar el caso ante el Poder Judicial de la Federación y se deslinden responsabilidades penales. Ojalá nos equivoquemos.

¿Qué es la prescripción y cómo opera?

La prescripción es una forma de extinción de la acción penal que opera si en cierto tiempo el Ministerio Público no inicia con las investigaciones necesarias para formular imputación a una persona que posiblemente cometió o participó en la comisión de un delito. Esto quiere decir que, una vez que se verifique la prescripción, las fiscalías ya no podrán llevar una carpeta de investigación ante un juez penal para que comience el proceso judicial.

La prescripción de un delito que implique cárcel se calcula conforme a la media aritmética de la pena privativa de libertad que señala la ley para la conducta de que se trate. Es decir, el tiempo de la prescripción se calcula sumando la pena mínima y la pena máxima de un delito y dividiéndola entre dos. Si, por ejemplo, el homicidio establece una pena de entre 12 y 24 años de prisión, el plazo para que opere la prescripción de la acción penal será de 18 años.

La prescripción se interrumpe -y se reinicia- por actuaciones de la fiscalía en la investigación del delito; sin embargo, si la investigación empieza después de transcurrida la mitad del lapso señalado para la prescripción, ya no se interrumpirá por actuaciones ministeriales. Regresando al ejemplo del homicidio, si la fiscalía inicia las investigaciones al año 9 en que se cometió el delito, ya no se interrumpirá la prescripción por indagaciones adicionales. En este caso, si transcurre el resto del tiempo para la prescripción y no se ha llevado el caso a tribunales, tendrá que cerrarse la investigación.

Delitos imputados a Peña y Videgaray, ¿hay prescripción?

El Fiscal General refiere sobornos realizados durante las campañas electorales de 2012 y compra de votos de legisladores para la aprobación de las reformas estructurales de 2013 y 2014. ¿Prescribieron o no estos presuntos delitos?

Delitos electorales

Los delitos electorales que regían las campañas electorales de 2012 se encontraban previstos en los artículos 401 a 413 del Código Penal Federal y, en específico, las posibles conductas a las que refiere Emilio Lozoya en su denuncia, implicaban penas de prisión de entre 2 y 9 años (artículo 412). El plazo de prescripción es de 5 años y medio, lo que quiere decir que si los delitos fueron cometidos durante la campaña electoral y hasta el día de la elección (1 de julio de 2012), las investigaciones del ministerio público debieron comenzar, a más tardar, el 31 de diciembre de 2017.

Desafortunadamente, el inicio de la investigación anunciada por Gertz Manero llega muy tarde, dos años y medio después.

En todo caso, la Fiscalía tendría que acreditar que los delitos electorales son de carácter continuado, es decir, que la última conducta relacionada directamente con los hechos delictivos de las personas involucradas se configuró, por lo menos, hasta principios del año 2015. Sin embargo, por la naturaleza del delito electoral, esto es poco probable y muy difícil de probar por las autoridades.

Cohecho

El proceso legislativo de la última de las reformas estructurales de 2013 y 2014, la político-electoral, culminó el 10 de febrero de 2014 con su publicación en el Diario Oficial de la Federación. La reforma constitucional fue aprobada el 3 y 5 de diciembre de 2013 en el Senado de la República y en la Cámara de Diputados, respectivamente. Esto quiere decir que, salvo que la fiscalía pruebe que los sobornos fueron entregados con posterioridad, el plazo para la prescripción de la acción penal comenzó a correr a principios de diciembre de 2013.

Aunque pudo haberse cometido más de una falta por parte de servidores públicos, el delito con la penalidad más alta en que podría encuadrar la conducta denunciada por Lozoya es el de cohecho, previsto en el artículo 222 del Código Penal Federal vigente en dicho periodo.

En el caso del cohecho, si la dádiva excediere de 500 salarios mínimos vigentes en ese entonces (que pareciera ser el caso), la pena de prisión correspondiente es de entre 2 y 14 años, lo que quiere decir que el plazo para la prescripción de la acción penal es de 8 años.

Imaginemos que los sobornos a legisladores fueron otorgados con motivo de la aprobación de la última de las reformas estructurales, la política, a principios de diciembre de 2013. Si tomamos en cuenta la segunda de las reglas explicadas en el apartado anterior -que la prescripción no se interrumpe si ya transcurrió la mitad de su plazo-, ¿hasta qué momento pudieron iniciarse las investigaciones ministeriales para poder interrumpirse la prescripción? Hasta principios de diciembre de 2017, pues en esa fecha se cumplió la mitad del plazo para la prescripción.

Esto quiere decir que si la investigación por el delito de corrupción con mayor castigo que pudieron haber cometido Peña, Videgaray y compañía inició apenas el 11 de agosto de 2020, el Ministerio Público tiene, en el mejor de los casos, menos de 16 meses para integrar una carpeta de investigación por delitos cometidos hace más de 6 años, aportando los datos de prueba suficientes y obtenidos de manera lícita, para convencer a un juez de control que vincule a proceso a los ahora indiciados.

Un plazo de 16 meses, en principio, puede sonar suficiente para que la Fiscalía General de la República integre una investigación compleja, sobre todo si es considerada prioritaria. Sin embargo, no todo depende de la oficina de Gertz Manero.

¿Se podrá concluir una investigación y un proceso penal exitosamente antes de que opere la prescripción en el caso Peña-Videgaray?

La investigación de los delitos de corrupción por la aprobación de las reformas estructurales denunciados por Emilio Lozoya requiere de una labor titánica por parte de la FGR. En los casos de alto impacto en donde se ven involucrados intereses de toda índole, la representación social debe de contar con una investigación exhaustiva a efecto de asegurar el éxito del proceso penal.

En este sentido, una investigación con esas características no se obtiene de la noche a la mañana, se requiere llevar a cabo diversos actos de investigación que muchas veces dilatan la rapidez y continuidad, volviendo tediosa la recopilación de datos de prueba suficientes para poder sostener ante un juez una posible imputación. Ello, sin tomar en consideración las posibles diligencias que la defensa solicite.

En este sentido, el caso que enfrenta la Fiscalía se vislumbra bastante complejo. Dicha complejidad deriva del nivel de tecnicismo jurídico con el que la Fiscalía deberá de actuar para poder sortear los obstáculos que tanto la defensa como el mismo proceso le imponen al ministerio público.

Los datos de prueba proporcionados por Lozoya -el video y los supuestos recibos de los sobornos otorgados- debieron ser obtenidos lícitamente y deben tener la solidez suficiente para vincular a proceso a los imputados.

Un dato importante que se debe de tomar en consideración es que ni la solicitud de extradición internacional interrumpe la prescripción de la acción penal si ya ha transcurrido la mitad de dicho plazo, según los artículos 110 y 111 del Código Penal Federal. Por ello, en caso de ser requeridos por la autoridad ministerial, Peña y Videgaray, quienes supuestamente se encuentran en el extranjero, deberán presentarse ante la Fiscalía a rendir su entrevista en cuanto antes para que pueda la oficina de Gertz Manero judicializar la carpeta de investigación antes de diciembre de 2021, fecha en que, en el mejor de los escenarios, operaría la prescripción con relación al delito de cohecho.

Además, es discutible si se debe considerar la solicitud de una audiencia inicial como ejercicio de la acción penal -para efectos de la prescripción- o si ésta se lleva a cabo hasta que el Ministerio Público formula acusación contra las personas imputadas en la etapa intermedia del proceso judicial, lapso en el que seguiría operando la prescripción de la acción penal.

En suma, las posibilidades de éxito de la Fiscalía en el caso Peña-Videgaray resultan complicadas: i) el tiempo no juega a su favor, cada día que transcurre disminuye la posibilidad de conseguir una sentencia condenatoria, ii) en casos de trascendencia social, queda vedada la posibilidad de que la Fiscalía cometa el más mínimo error, ya que ello podría influir definitivamente en el resultado del juicio, y iii) entra en juego la efectividad de un sistema penal acusatorio y oral que, a pesar de haber sido implementado en nuestra Constitución en el 2008, sigue demostrando deficiencias y defectos que difuminan la posibilidad de la justicia.

No hay fecha que no llegue, ni plazo que no se cumpla. La Fiscalía General de la República tendrá que acelerar el paso para evitar que en el caso Peña-Videgaray, no opere la prescripción de la acción penal.

Criterios de oportunidad inoperantes, investigaciones y procesos ilusorios, ¿cuál es la estrategia de la Fiscalía?

Parece ser que la denuncia presentada por Emilio Lozoya en contra de Peña y Videgaray forma parte de una de las condiciones impuestas por la Fiscalía para aplicar el criterio de oportunidad solicitado por la defensa del mismo Lozoya.

Los criterios de oportunidad impiden que el Ministerio Público ejerza acción penal siempre y cuando se hayan reparado o garantizado los daños causados por el hecho que la ley señala como delito y se cumplan con los requisitos de procedencia establecidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales.

En este sentido, dicho Código establece que no podrán aplicarse criterios de oportunidad en los casos de los delitos que afecten gravemente el interés público (artículo 256, tercer párrafo).

A pesar de que el concepto de interés público sea de naturaleza indeterminada, en el caso de Lozoya no se necesita un acervo de pruebas extenso para comprobar que los hechos que se le imputan afectaron y afectan el interés de todas y todos los mexicanos. Solo basta afirmar que su actuación fue fundamental para culminar con uno de los actos de corrupción más graves en todo el continente, Odebrecht.

A nuestro entender, no es procedente el criterio de oportunidad solicitado por Emilio Lozoya, lo que pone en duda la legitimidad de las acciones que la Fiscalía ha llevado a cabo en el caso.

La utilización del poder punitivo del Estado ha sido una herramienta recurrente de las fuerzas políticas para obtener popularidad y ventajas sobre la oposición. La finalidad de la investigación de los delitos no puede y no debe ser de naturaleza política. El objeto del proceso penal es el esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente, la condena de los responsables y que los daños causados por el delito se reparen. La Fiscalía, como órgano autónomo, no puede perder de la mira dichos objetivos. El escrutinio de todas y todos los mexicanos será clave para determinar la objetividad y legitimidad de su actuación.