Poseer para consumir: ¡queremos una #PosesiónSinCárcel!

Desde el 2015, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que la prohibición administrativa del consumo de cannabis contenida en la Ley General de Salud resultaba inconstitucional por vulnerar de manera desproporcionada el libre desarrollo de la personalidad. En su argumentación, indicó que tanto la ingesta de narcóticos como las conductas necesarias para materializar esta elección -como lo es la posesión de la sustancia- se encuentran prima facie amparadas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Pero resulta que mientras que el reconocimiento de la inconstitucionalidad de la prohibición administrativa se convirtió en jurisprudencia y mandato de la Declaratoria General de Inconstitucionalidad (DGI 1/2018), la SCJN no ha querido dar el siguiente paso necesario para ser congruente con su propio razonamiento: declarar la inconstitucionalidad de la prohibición de la posesión de la cannabis.

Actualmente, el delito de posesión simple castiga con 10 meses y hasta 3 años de prisión la posesión de un narcótico -entre ellos de la cannabis- para consumo personal,  por lo que, aun cuando la posesión es un presupuesto fundamental para la materialización del autoconsumo, continúa la contradicción entre poder consumir cannabis y no poder poseerla, lo que también hace persistente la amenaza penal sobre las personas usuarias o no usuarias.

En el caso del delito de posesión simple la justificación para utilizar el derecho punitivo debería ser de mayor peso que en el caso del derecho administrativo pues si bien el Estado tiene la facultad de prohibir y castigar ciertas conductas a través del derecho penal, dicha facultad no es absoluta, sino que se encuentra limitada a la observación de los principios de lesividad, subsidiariedad, fragmentariedad y necesidad.

El primer principio implica que el derecho penal sólo debe proteger bienes jurídicos fundamentales para el desarrollo de la colectividad y prohibir conductas objetivamente peligrosas.

En México existe una distinción entre el tipo penal de posesión simple y el de posesión con fines de comercialización y suministro. Mientras que el último busca proteger la salud pública por producir una afectación a terceros por la intención de venta o suministro, el primero pretendería proteger la salud individual de quien busca consumir el narcótico que posee.

Lo anterior convierte en ilegítimo el uso del derecho penal en el caso de la posesión simple, pues con base en la argumentación de la propia SCJN -en atención al libre desarrollo de la personalidad, el principio de autonomía y vida privada- no se justifica el uso de medidas paternalistas que pretendan imponer modelos de vida perfeccionistas a personas plenamente capaces de ejercer su autonomía conforme a su proyecto de vida.

Ahora bien, conforme al principio de lesividad, por regla general el derecho penal sólo puede usarse para proteger bienes jurídicos de terceros, pues los individuos pueden, jurídicamente, poner en peligro o lesionar sus propios bienes, incluida su salud. En este sentido, el delito de posesión simple no respeta ese principio.

Otros principios que debe observar el Estado para que sea aceptable prohibir y castigar ciertas conductas con el uso del derecho penal son los de fragmentariedad y el de subsidiariedad. El primero exige que lo penal sólo se utilice frente a los ataques más graves y peligrosos, mientras que el segundo requiere que no existan mecanismos legales menos extremos o lesivos que el derecho penal para ser utilizados en la protección del bien jurídico tutelado.

Queda claro que el Estado sólo puede proteger la salud en su dimensión pública, sin imponer formas de proteger la salud de las personas en contra de su voluntad y proyecto de vida, además que en definitiva existen alternativas menos lesivas para la protección de la salud personal que las penales, como evitar venta de sustancias a personas menores de edad, ejecutar campañas de prevención del consumo, u orientar sobre los riesgos del consumo de sustancias con base en evidencia científica.

En cuanto al principio de necesidad, que señala que el derecho penal sólo debe usarse cuando sea estrictamente necesario y sea el medio adecuado para alcanzar el fin que se persigue, el delito de posesión simple lo contradice a todas luces. De hecho, su uso resulta en una medida injusta e inhumana que genera mayores afectaciones a la salud individual de las personas, pues  se envía al sistema penitenciario a una persona por un “problema de salud” (consumo) y la somete al riesgo de vivir enfermedades (VIH, tuberculosis hepatitis C, sarna, etc.) al no garantizarles acceso a los servicios sanitarios.

El derecho penal debe aparecer sólo cuando sea estrictamente necesario y, además, ser utilizado de manera adecuada, necesaria y proporcional para proteger bienes jurídicos de los ataques más graves, pues es el instrumento más severo con el que cuenta el Estado para proteger derechos y su aplicación puede implicar la privación de derechos igualmente relevantes, como la libertad de una persona.

Hoy en México tenemos al Estado utilizando su herramienta más extrema sobre una conducta -poseer una sustancia- que, en principio, no afecta a terceros, y además impide la materialización del consumo, vulnerando los derechos a la autonomía y vida privada, que incluyen el libre desarrollo de la personalidad.

Sin duda es hora de cuestionar seriamente, y por diversos medios, si es necesario, adecuado y proporcional hacer uso del derecho penal para prohibir y castigar la posesión simple. ¹ Es hora de abogar por una #PosesiónSinCárcel.

* Frida Ibarra (@FridaniIbarra) es abogada. Directora del área de Incidencia política en México Unido Contra la Delincuencia A. C. (@MUCD).

 

¹ Este artículo se encuentra basado en la argumentación del proyecto de sentencia del Amparo Directo en Revisión 5809/2016 de la Ministra Norma Lucía Piña Hernández. El cual no obtuvo la votación requerida para ser aprobado en la Primera Sala de la SCJN.