¿Mi cuerpo, mi decisión? No en la era COVID-19

El número de casos diarios de COVID-19 a nivel mundial superó el millón alcanzando una cifra récord el 29 de diciembre de 2021 a dos años de que iniciara la pandemia. La aparición y rápida expansión de las variantes delta y ómicron con cifras nunca vistas en países como Dinamarca, con la mejor tasa de detección y prevención, ponen de nuevo sobre la mesa la vacunación obligatoria para prevenir casos graves de la enfermedad y la aparición de mutaciones en individuos no inoculados.

Austria, Alemania y Grecia han anunciado que la vacunación será obligatoria desde inicios de 2022, pero el debate no es nuevo en aquel continente y, sin duda, ya ha sido analizado en países de América como Panamá o Costa Rica, que se convirtió en noviembre de 2021 en el primer Estado en establecer la obligatoriedad de la vacunación contra COVID-19 para menores de edad.  En todos estos casos, el derecho juega un papel determinante para decretar la exigencia de la inoculación.

Un caso importante, aunque no bajo los mismos estándares del sistema interamericano de derechos humanos o la legislación mexicana, es el presentado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Vavřička y otros contra la República Checa (2013-2015), en donde los demandantes sostuvieron que la obligación legal de vacunar a menores era incompatible con el derecho a la vida privada protegido en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

El tribunal regional determinó que pese a que la vacunación obligatoria representaba una injerencia en el derecho a la vida privada, dicha interferencia se realizó conforme a derecho, persiguió un fin legítimo mayor – la salud pública e individual – y fue necesaria en una sociedad democrática; además, en su resolución fue más allá al plantear el concepto de “solidaridad social” justificando la obligatoriedad de la vacunación para la protección de las personas que pertenecen a un grupo en situación de vulnerabilidad.

En el sistema interamericano de derechos humanos los estándares varían y los elementos de análisis son distintos. El derecho a la salud está incorporado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el corpus iuris interamericano; en lo que respecta a la Convención, la protección del derecho a la salud se vincula con el derecho a la vida (artículo 4) y a la integridad física (artículo 5), así como con el artículo 26 referente al Desarrollo Progresivo, además el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a … la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, determinó que la DADDH debía interpretarse de manera evolutiva: “La Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales”; por ello, no se puede aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos sin considerar e integrar a todo el corpus iuris del SIDH en torno al  derecho a la salud a través del estándar de justiciabilidad directa (tesis del Juez mexicano Eduardo Ferrer Mac-Gregor), o bien, en conexidad con otros derechos (postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

En México, es obligación del Estado tomar medidas para promover, proteger, respetar y garantizar el derecho a la salud pública. De conformidad con los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los estados americanos también tienen las obligaciones de respetar los derechos y libertades contenidos en ella y el corpus iuris interamericano, además del deber de adoptar disposiciones de derecho interno.

Es muy relevante que para hacer obligatoria la vacunación, de conformidad con el Desarrollo Progresivo concebido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los servicios de salud ofrecidos para contener la pandemia, incluidos la vacuna y el consiguiente proceso de inmunización, deban cumplir con los requisitos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad con el objetivo de salvaguardar la vida y la integridad. Inclusive, y en cuanto al requisito de accesibilidad, otros aspectos como la no discriminación, la accesibilidad física, la accesibilidad económica y el acceso a la información deben ser puestos en marcha por el Estado, así como estándares específicos en materia de servicios de salud (preferencia, especialización y gratuidad).

Es entonces la salud pública el derecho que debe ponderarse en contraposición con cualquier otro derecho alegado para no realizar la inmunización, pudiendo ser el derecho al trabajo, libertad religiosa, vida privada, educación e inclusive salud individual. Para ello, las autoridades judiciales deberán realizar el test de proporcionalidad de derechos humanos que implica reconocer el contenido básico del derecho alegado de conformidad con la legislación nacional y el sistema regional. Para lo anterior, se considera el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ¨Protocolo de San Salvador¨ que estipula como condiciones sine qua non la legalidad de los actos, y la persecución de un fin mayor y público en una sociedad democrática.

En general el contenido de los derechos debe interpretarse a la luz del caso concreto, en un contexto determinado y de manera progresiva, siempre en línea con lo relativo a condiciones de seguridad social, debiendo tomar en cuenta un enfoque diferenciado tendiente al respeto de todos los demás derechos humanos bajo los conceptos de indivisibilidad e interdependencia. Las limitaciones al derecho a la libertad religiosa, por ejemplo, deben estar prescritas por ley y ser necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud pública, y los derechos o libertades de los demás.

Por otro lado, para que la restricción a estos derechos sea válida no se identificarían medidas menos lesivas que la vacunación, además esta medida tendría que probar alcanzar la salud pública (idoneidad); ser necesaria y proporcional en sentido estricto, es decir, considerar las siguientes variables: eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración; así como basarse en los conocimientos de la ciencia o la técnica, el sentido común y la racionalidad general.

Si bien es cierto que, después de realizar el test de ponderación de derechos humanos, la salud pública debe ser el bien protegido y la vacunación debería ser obligatoria en la mayoría de los casos, sin duda hay mucho por hacer en casos específicos, por ejemplo, personas que por motivos de salud deberían ser excluidas de la segunda dosis de determinado fármaco tras efectos secundarios importantes que ponen en riesgo su vida y, por ello, convendrían recibir alguna otra opción para la inoculación, o grupos en situación de vulnerabilidad y menores de edad que debiesen recibir las vacunas menos agresivas cuando las condiciones así lo permitan.

* Astrid Cerón Padilla (@CeronPad4) es abogada por la UNAM e internacionalista por el ITESM, especialista en derecho internacional público y derechos humanos. Fellow en la ONUDI y colaboradora de Ashoka y Techo, así como consultora senior en Hill and Knowlton.