La maternidad subrogada, una perspectiva desde la biojurídica

La práctica de la maternidad subrogada es de difícil definición desde el punto de vista jurídico por el carácter complejo de las relaciones que se crean a través del acuerdo. Sin embargo, según Guillot (1994), puede definirse como el acto mediante el cual una mujer acepta gestar para una persona o pareja que tiene la intención de fungir como padre(s) o madre(s) de la niña o el niño nacidos de dicho embarazo. 1 Existen básicamente dos modalidades:

a) Aquella en la que existe un vínculo genético entre la madre de alquiler y los embriones que se le implantan. En este caso la madre sustituta cede tanto su útero como los óvulos, por lo que existe un vínculo biológico entre los embriones y la madre sustituta.

b) Y el caso en el que no existe un vínculo genético entre los embriones implantados y la madre sustituta. Lo anterior en virtud de que los embriones son creados con óvulos de la madre contratante, por lo que la madre sustituta únicamente cede su útero. O porque los óvulos que se fecundan pertenecen a una tercera persona no contratante, ajena a la relación en la maternidad subrogada. En este último escenario no existe vínculo biológico entre la madre subrogada y los embriones implantados, pero, tampoco existe tal conexión entre la contratante y los embriones destinados al proceso.

Existen países que establecieron prohibiciones a la práctica de la maternidad subrogada: es el caso de Alemania, Francia, Bélgica, Italia, Suiza, Austria, Noruega, Suecia, Arabia Saudita, Egipto y otros países árabes, Pakistán, China, Japón y Estados Unidos (concretamente los estados de Arizona, Michigan, Indiana y Dakota del Norte). Otros sólo impusieron restricciones, permitiendo la práctica de la maternidad subrogada de tipo altruista o gratuito. Éstos son: India, Australia, Reino Unido, Portugal, Países Bajos, Dinamarca, Hungría e Israel. Por último, algunos países no impusieron ningún tipo de restricción, permitiendo la práctica tanto de la maternidad subrogada de tipo altruista como la de tipo comercial; entre ellos: Rusia, Ucrania y Estados Unidos (concretamente los estados de Arkansas, California, Florida, Illinois, Texas, Massachusetts y Vermont). Sin embargo, se ha afirmado que estas restricciones y diferencias en las legislaciones sólo ha promovido el “turismo gestacional”, ya que se vive en un mundo cada vez más globalizado. 2

Desde el punto de vista bioético, la maternidad subrogada ha tenido sus defensores y detractores. En términos generales, quienes afirman que la práctica debe prohibirse enarbolan los siguientes argumentos:

a) Consideran que esta práctica vulnera los conceptos de familia, pues desnaturaliza un proceso que debe entenderse como “natural”.

b) Sostienen que el incorporar esta forma de maternidad puede llegar a mercantilizar el proceso de la concepción, ya que, en algunos casos, se asigna una contraprestación a cambio de un hijo.

c) Afirman que la maternidad subrogada instrumentaliza el cuerpo de la mujer gestante y debe considerarse una práctica de apropiación y explotación hacia la mujer.

d) Suponen que es posible que los niños nacidos bajo estas circunstancias sean objeto de discriminación y sufran consecuencias de tipo psicológico.

En la visión de los defensores de la maternidad subrogada, se contraargumenta lo siguiente:

a) El empleo de conceptos tales como “natural y antinatural” cae en la falacia naturalista, conforme a la cual puede justificarse cualquier acto que sea considerado natural. Además de que el género humano está inclinado necesariamente a la invención de soluciones artificiales a problemas generados por la naturaleza.

b) Por lo que se refiere a la mercantilización del acto, se argumenta que ésta no es indispensable pues la maternidad subrogada puede tener el carácter de gratuita. Al mismo tiempo se afirma que ayudar a una pareja que no pueda lograr la reproducción de manera tradicional, es un bien en sí mismo que necesariamente tiene fines altruistas.

c) Sobre la instrumentalización del cuerpo de la mujer, sostienen que no es un hecho probado, pues si se siguen ciertas medidas de protección, la voluntad de la madre sustituta será la imperante en este tipo de convenios. Es la madre gestante la que, en ejercicio de su libertad, conviene en llevar a cabo el embarazo.

d) Los defensores de esta práctica aseguran que por lo que se refiere a las posibles consecuencias psicológicas negativas, su existencia no está del todo comprobada. Además de que la aparición de éstas dependerá de las circunstancias particulares de los padres y de su educación. De manera adicional, sostienen que la existencia de problemas de orden psicológico derivados de la crianza está presente del mismo modo que en una familia de tipo “tradicional”.

La maternidad subrogada presenta problemas desde el punto de vista bioético, pero supone aún más dilemas desde un punto de vista jurídico. En un primer momento puede definirse como un contrato por virtud del cual una persona (madre sustituta) pone a disposición de uno o más individuos sus servicios como gestante de un embrión creado, ya sea con el material genético de los contratantes (madre y padre) o de terceras personas, de manera onerosa o gratuita. Sin embargo, el carácter de “contrato” parece no resolver la complejidad del fenómeno, en virtud del objeto de éste.

El objeto de todo contrato o convenio se define desde el derecho como “el contenido de la prestación, es decir, la cosa que el deudor debe dar o el hecho que éste debe hacer o no hacer”. Desde el punto de vista jurídico resulta difícil definir cuál sería el objeto del contrato de maternidad subrogada. Lo anterior en virtud de que el producto del embarazo, si éste concluye, definitivamente no puede ser considerado un “objeto” o “cosa” en términos legales, pues se trata ya de una persona. Por otra parte, si se considera que el objeto del convenio es una obligación de hacer o no hacer, ésta recaería sobre el cuerpo mismo de la madre subrogada, y sus obligaciones serían de carácter complejo pues se definirían como la gestación misma, la alimentación, el reposo en su caso y el parto. Si bien es cierto que ésta parece ser la solución adecuada, desde el punto de vista jurídico pareciera interferir con el ejercicio del derecho humano de libertad y de libre determinación de la personalidad, además de que se puede afirmar que recaen sobre el cuerpo mismo de la mujer que contrata. Lo anterior, objetan los defensores de este tipo de maternidad, no es relevante siempre que se considere que la madre sustituta ha otorgado su voluntad de manera clara al aceptar estas responsabilidades.

Sin embargo, lo complejo aparece cuando se piensa en el posible incumplimiento de las obligaciones pactadas por parte de la madre subrogada. ¿Qué pasará si la madre sustituta decide no entregar el bebé producto de la concepción? ¿Qué pasaría si debido a alguna falta grave de la madre subrogada, como el consumo de sustancias, el bebé nacido sufriere algún padecimiento? ¿Existirá la posibilidad de algún tipo de indemnización en este caso, y qué monto podría asignársele? ¿Qué pasa si por imprudencia de la madre sustituta, sufriere un aborto espontáneo? ¿Cómo se pudiere manejar la negativa de los padres contratantes a recibir al bebé en ejercicio de un “derecho de arrepentimiento”? Estas y muchas interrogantes surgen en el ámbito jurídico frente a la maternidad subrogada.

Mas allá de los posibles argumentos de tipo bioético, la realidad es que en México, salvo por Tabasco y Sinaloa, no existe legislación alguna que específicamente regule o prohíba la maternidad subrogada. El vacío legal existente no ha evitado la celebración de convenios que tienen por objeto la gestación subrogada. Por lo que resulta de vital importancia llevar a cabo una reforma que otorgue claridad a aquellas personas que consideren esta técnica para formar una familia. Dicha regulación, en su caso, deberá agotar las interrogantes que se han planteado en el presente trabajo para el caso de “incumplimiento”. De igual forma se considera que deberá proveer de los medios suficientes para mitigar los riesgos de todas las partes involucradas: madre subrogada, madre, padre o padres y el niño que pudiere nacer en estas circunstancias.

* Lorea Sagasti Pazos es abogada por la Universidad Panamericana y maestra en Bioética por la Universidad Anáhuac, de México. Actualmente se desempeña como investigadora y Coordinadora de Educación Continua en la Facultad de Bioética de la misma Universidad Anáhuac. Es miembro de la Academia Nacional Mexicana de Bioética.

 

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¹ R. A. L. Guillot (1994). “La maternidad portadora, sustituta, subrogada o de encargo”, en BFD: Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED (7), 317-338.

² C. J. M. Ricaurte (2022), “La maternidad subrogada: retos para el derecho en un mundo globalizado”, en Revista de Direito Sanitário 22(2), e0008-e0008.