La llamada de Lorenzo: ¿información privada o pública?

Una llamada telefónica entre dos servidores públicos, hablando de un tema derivado de su función pública, a través de celulares pagados con recursos públicos. ¿Se debe considerar como una comunicación privada?

La pregunta puede parecer mañosa, en realidad no parece: lo es.

El uso reiterado de la palabra “público” pretende despojar al lector de todo prejuicio con el que inicie esta lectura.

En principio es necesario decir que los servidores públicos tienen derecho a la privacidad, como cualquier persona. Señalar esta obviedad resulta relevante para dar pie a las normas constitucionales que ayudan a resolver el cuestionamiento planteado.

El artículo 16 de la Constitución establece claramente una prohibición de acceso a las comunicaciones privadas de toda persona, sin importar si es trabajador del Estado o no:

“Las comunicaciones privadas son inviolables. La Ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacidad de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas”.

Sin embargo, esta norma poco aporta a la solución de la interrogante analizada, pues protege y presupone, precisamente, el concepto que se pretende cuestionar.

Al respecto, el profesor de derecho constitucional e investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, John M. Ackerman, ha sostenido recientemente que “una conversación entre dos funcionarios públicos sobre sus tareas oficiales no es privada, sino pública”.

En el caso de la controversial llamada entre el Presidente del INE y el Secretario Ejecutivo del mismo instituto, todo parece apuntar a que existen elementos que permiten llevar a flote la tesis de Ackerman: dos servidores públicos que dialogan sobre un asunto relacionado con su función pública.

Me permito agregar algunos elementos para reforzar la idea del académico. Supongamos que además, Córdova y Jacobo utilizaron telefonía pagada con recursos públicos –la cual les es otorgada como prestación por sus funciones públicas– y realizaron la comunicación durante su horario laboral.

De este modo parecería que se ligan todos los elementos necesarios para calificar la comunicación en cuestión como pública. Incluso, utilizando un argumento analógico podría decirse que un correo electrónico enviado de la cuenta de un servidor público a la de otro servidor público es, por regla general, información pública. Así lo ha determinado en diversas resoluciones el INAI (antes IFAI).

No obstante todo lo anterior, este planteamiento parte de una confusión de conceptos que tiene como consecuencia, a mi parecer, una conclusión errónea.

Para soportar lo dicho, recordemos que el artículo sexto constitucional reconoce el derecho fundamental que tiene toda persona al libre acceso a la información pública, sin tener que acreditar interés alguno o la justificación de su utilización. Asimismo, la norma constitucional establece que las leyes en la materia implementaran mecanismos para garantizar el acceso a la información.

Vale la pena presentar un análisis de cierto modo técnico, con el objetivo de esclarecer los conceptos que ayudan a dilucidar el motivo de estas líneas.

La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en su catálogo de definiciones, por “información” entiende:

“La contenida en los documentos que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o conserven por cualquier título”.

Por su parte, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública otorga una definición para el vocablo “documento”:

“Los expedientes, reportes, estudios, actas, resoluciones, oficios, correspondencia, acuerdos, directivas, directrices, circulares, contratos, convenios, instructivos, notas, memorandos, estadísticas o bien, cualquier otro registro que documente el ejercicio de las facultades, funciones y competencias de los sujetos obligados, sus Servidores Públicos e integrantes, sin importar su fuente o fecha de elaboración. Los documentos podrán estar en cualquier medio, sea escrito, impreso, sonoro, visual, electrónico, informático u holográfico”.

Una vez que tenemos legalmente definidos los conceptos de información y documento, se puede deducir que una llamada telefónica puede considerarse como pública, siempre y cuando exista un registro de ella que documente el ejercicio de las funciones de un servidor público; por lo que, en ese supuesto, sería información sujeta al acceso de cualquier persona que la solicitara por los medios legales establecidos. Tal y como sucede en el caso de los correos electrónicos.

[contextly_sidebar id=”SqTZRuMtnzdIFSF3gZ3abPFfdRZJbf3y”]La pequeña gran diferencia entre el caso de los correos electrónicos y las llamadas telefónicas, es que los primeros, por su propia naturaleza, dejan una constancia de existencia, mientras que las comunicaciones orales requieren de un elemento ajeno a ellas para poder ser consideradas como “documentos”, en términos de las leyes de transparencia.

El elemento ajeno del que hablo, tendría que ser una grabación que sirva como registro sonoro de la llamada telefónica. En ese sentido, es preciso hacer hincapié en que, hasta el día de hoy, no existe ninguna norma que obligue a que las llamadas telefónicas de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones tengan que ser grabadas.

Se puede discutir si se debe regular esa situación, si queremos destinar innumerables recursos materiales, económicos y humanos en dejar un registro de cada una de las comunicaciones telefónicas que tengan los funcionarios públicos; sin embargo, lo cierto es que mientras no exista tal obligación, grabar ese tipo de llamadas es completamente potestativo para los servidores públicos y de ninguna manera puede ser permitido que alguien ajeno, a los participantes en la comunicación, lo haga. Hacerlo es, simple y sencillamente, un delito.

Por eso, a mi entender, el carácter “público” de una conversación entre dos funcionarios públicos sobre sus tareas oficiales –continuando en términos del profesor Ackerman– presupone la existencia de un registro sonoro de dicha conversación, lo que, a su vez, presupone la voluntad de los interlocutores de elaborar ese registro. De lo contrario no podría considerarse público.

Sirva un ejemplo para reforzar lo expuesto: si el día de mañana se solicitaran las llamadas telefónicas que el Presidente de la República hace en el ejercicio de sus funciones, a través de los medios legales establecidos -es decir mediante el sistema INFOMEX- la respuesta que se obtendría por parte de la presidencia sería una declaración de inexistencia, a no ser que por propia voluntad el Presidente grabe sus llamadas y ese registro sonoro constituya un documento que pueda atender la solicitud. En ese supuesto, la publicidad de la información estaría condicionada a la decisión del funcionario de querer dejar un registro de sus llamadas.

Sin embargo, a diferencia del caso hipotético de la presidencia, la grabación de la llamada entre Lorenzo Córdova y Edmundo Jacobo no responde a la voluntad de los interlocutores para dejar registro de ella, por el contrario, se trata de un método completamente ilegal. Lo cual violó la privacidad de los funcionarios del INE tanto en el plano del derecho penal, como en el plano del derecho administrativo.

Ahora bien, es posible que surja la duda sobre los alcances que puede tener la grabación ilegalmente obtenida en términos de transparencia. Es decir, una vez que la autoridad –en este caso el INE o la PGR– obtuvo el documento sonoro, ¿habría posibilidad de que fuera solicitado por cualquier particular?

Se podría acusar de ocioso el hecho de intentar obtener un reconocimiento institucional de que la conversación –ilegalmente grabada y difundida– sea considerada como información pública. A pesar de ello creo que vale la pena abundar en el tema para futuros supuestos.

De acuerdo a las definiciones presentadas, por información debemos entender cualquier documento que la autoridad gubernamental genere, obtenga, adquiera, transforme o conserve por cualquier título.

En ese caso, me parece que las leyes no contemplan un supuesto que imposibilite considerar como información, aquella que obre en un documento que derive de un origen ilegal; por lo que el debate no se centraría en el reconocimiento de la existencia de la información, sino en las posibilidades de acceso a la misma.

Para llevar a cabo el análisis de ese escenario se necesitaría hacer un profundo ejercicio interpretativo que seguramente arrojaría diversas posibilidades de solución: algunos dirían que el vicio de origen repercute directamente en el contenido del documento, lo que imposibilitaría su acceso a cualquier persona. Otros optarían por garantizar el acceso a la información sin importar el origen, pero considerando una rigida protección a los datos personales. Lo cierto es que no hay un criterio definido que permita orientar a una solución sencilla.

En un país como en México no es descabellado pensar en que el futuro, no muy lejano, presente un asunto con esas condiciones. Ya veremos el catálogo de posibles soluciones, cuando llegue el momento. Por lo pronto únicamente puedo concluir que una conversación telefónica entre dos servidores públicos, hablando de temas relacionados a su función pública, no es a priori información pública, por el contrario en la mayoría de los casos no lo es.

Finalizo con una apostilla al debate en torno a esta escandalosa llamada: creo que si tuviéramos más servidores públicos con el compromiso democrático y el respeto a los derechos de las minorías que, a lo largo de su trayectoria, ha demostrado tener Lorenzo Córdova, seguramente las filtraciones ilegales de comunicaciones privadas (o públicas) no serían el enorme problema que son en México.

 

* Pablo Berthely Araiza (@PBerthely) estudió Derecho en la UNAM y trabaja en el INAI.