La Corte, la consulta, el engrose y el laberinto

El pasado viernes se publicó el engrose de la revisión de la constitucionalidad de la consulta popular propuesta por el presidente. Este documento de 38 páginas, que es la última palabra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en el asunto, profundiza algunas de las dudas y preocupaciones que de por sí se habían generado el pasado 1 de octubre, cuando el Pleno de nuestro máximo tribunal declaró que era constitucional la materia de la consulta.

La buena noticia es que el engrose apacigua una de las principales preocupaciones que generó la solicitud de consulta: es categórico al señalar que los derechos humanos no pueden estar sujetos a votación. Pero lo que desarrolla tras esa premisa es problemático. La SCJN sostiene que existen dos tipos de consulta: i) las vinculantes, en las cuales se delibera si una autoridad debe ejercer sus facultades discrecionales, y ii) las no vinculantes, que serían constitucionales a pesar de ser ociosas por tratar sobre obligaciones que las autoridades deben cumplir sí o sí. El enredo aquí no termina: además, en las consultas vinculantes las autoridades no estarían obligadas a “ejercer sus facultades discrecionales en cierto sentido concreto” sino a “considerar como vinculante la opinión de la ciudadanía al ejercer sus competencias”. En pocas palabras, las consultas vinculantes obligarían a las autoridades a “hacer algo” sobre un tema, pero serían ellas las que tendrían que decidir qué es lo que tienen que hacer.

Posteriormente, la SCJN ejerce una especie de suplencia de la solicitud –“lo que quisieron decir fue…”- para proceder a modificar la pregunta a consultarse, tal y como ya sabíamos desde el 1 de octubre. La novedad se encuentra al posicionar esa nueva pregunta en el marco del engrose: la consulta a realizarse tendría como efecto saber si queremos que las autoridades “hagan algo” extraordinario, que no forme parte ya de sus obligaciones irrenunciables, para esclarecer “las decisiones políticas tomadas en los años pasados por los actores políticos, encaminado a garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas”. De ganar el “sí”, las autoridades –no queda claro cuáles- tendrían que decidir qué sería ese “algo” a realizar.

Como es sabido y mucho se ha dicho, en este asunto la SCJN se vio envuelta en una situación difícil. Pero al tratar de salir de ella se enredó más: pasamos de un escenario en el cual preocupaba que el cumplimiento de obligaciones constitucionales sea sometido a votación, a otro en el cual un proceso deliberativo de consulta es reducido a una manifestación de intenciones frente a la cual las autoridades decidirán unilateralmente qué hacer. Por si fuera poco –y así lo señala la SCJN de manera expresa en el engrose-, las decisiones finales que adopten las autoridades tras un proceso de consulta también podrían ser combatidas judicialmente.

La consulta a realizarse no pasará, espero, de ser un ejercicio ocioso. Pero los precedentes judiciales no duran lo que una administración y los adoptados en este asunto son problemáticos a futuro. Si bien no inmodificables, nos dejarán al vilo de saber si representan un cambio permanente para las consultas populares o si será un mal episodio que será enterrado y corregido a punta de resoluciones posteriores. El tiempo confirmará sus consecuencias prácticas. Contrario a lo que suele creerse, los asuntos constitucionales tienen una vocación absolutamente práctica. Y esta experiencia podría será una lección aprendida a la mala.

@kalycho