Karen Atala, hora cumplida

 

Mi reconocimiento a la valentía de Karen  y de su familia  ¡Gracias! 

“Una injusticia hecha a un individuo, es una injusticia hecha a toda la humanidad “

~Montesquieu

Los últimos días de marzo la Corte Interamericana hizo pública su sentencia en el caso Karen Atala y niñas vs. Chile. Este caso se convierte ya en un hito para la lucha de la comunidad LGBTI en el continente americano pues se trata del primero que por discriminación con motivo de la orientación sexual llega hasta esta Corte regional protectora de derechos humanos. El caso de Karen Atala además, toca fibras sensibles de las posturas conservadoras y tradicionalistas sobre el rol de la mujer, la familia y su relación con la comunidad.

El caso de Karen comienza en 2002 cuando es demandada por su marido para serle removida la tuición de las tres hijas que procrearon juntos debido a la orientación sexual de Karen. En un texto publicado en agosto relato los detalles del caso, así como lo sucedido en las audiencias antela Corte Interamericana celebradas apenas los días 23 y 24 de agosto.

La sentencia reconoce y dota de contenido el derecho a la no discriminación por orientación sexual y aclara que de acuerdo con la Convención Americana, ésta de las personas no puede ser nunca un motivo para discriminarlas. Establece que la orientación sexual se trata de una categoría sospechosa, es decir, siempre que exista una distinción hecha con éste motivo, se presumirá que es contraria ala Convención, salvo prueba en contrario, que recae en el Estado, quien deberá justificar la medida de acuerdo a un fin legítimo. La sentencia además, fija los parámetros para la revisión de medidas presuntamente discriminadoras y delinea los alcances del principio de igualdad y no discriminación. Estos parámetros son detallados en el denominado “test de escrutinio estricto”, conforme al cual se deberán sustentar las medidas presuntamente discriminatorias.

La Corte Interamericanade Derechos Humanos (CorIDH) reconoce que los criterios de la cláusula de no discriminación del artículo 1.1 de la Convención no son limitativos, y que, siguiendo la interpretación evolutiva que al respecto han realizado otras instancias -y ella misma- la orientación sexual entraría en el término “otra condición social”.

Esta decisión se trata de un compendio acerca de las decisiones más relevantes sobre orientación sexual e identidad de género dictadas por el Tribunal Europeo y del Sistema Universal de los Derechos Humanos, como los Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas, así como cortes nacionales como la colombiana o la mexicana. Resulta una lectura obligada para cualquier interesado en los temas relacionados con derechos sexuales, derechos de las mujeres y derechos de los niños. En un párrafo contundente:

“[L]a Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas porla Convención. Porello está proscrita porla Convencióncualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.” [párrafo 91]

Además,la Corteva más allá del mero argumento de la privacidad, pues extiende la protección a todos los aspectos de la vida diaria:

“La Corte Interamericanaconsidera necesario recalcar que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas.” [párrafo 133]

Y ello incluye, desde las relaciones personales, hasta la vida profesional, pues “el derecho a la vida privada abarca…el derecho a mantener relaciones personales con otros individuos, en el marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera pública y profesional.” De manera que la sentencia está protegiendo al colectivo LGBTI en todos los aspectos de su vida, no sólo a tener relaciones personales o sentimentales, sino a “la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.”

Y en seguida destierra cualquier argumento mayoritario:

“[L]a Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido.” [párrafo 92]

Esta afirmación se aleja de las decisiones que sobre el tema ha tomadola CorteEuropea, pues es conocido el caso Schalk & Kopf v. Austria y más recientemente en Gas & Dubois v. France,la Corte Europea apela al llamado margen de apreciación de los Estados para determinar, de acuerdo con las particularidades de cada sociedad, la aplicación de los tratados sobre derechos humanos. En este sentido la declaratoria dela Corte, que si bien no es absoluta, abona el terreno para evitar normas que discriminan basadas en tradiciones o cuestiones culturales.

Y para no dejar lugar a dudas,la CorIDH afirma que:

“Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana.El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos enla Convención.” [párrafo 93, subrayado mío]

Atala apela ala CorIDHdebido a que a su juicio las decisiones relacionadas con el proceso de tuición de sus hijas tomaron en consideración su orientación sexual como una razón para negársela. Atala, yla ComisiónInteramericanacomo su representante, argumentaron ante la CorIDHque fue víctima de una diferencia de trato basada en su orientación sexual y ello, por carecer de justificación, es un acto discriminatorio contrario ala Convención.Además, explicaron, las hijas de Karen fueron a su vez víctimas de una diferencia de trato basada en la orientación sexual de su madre, y ello contradice tanto ala Convención Americana como ala Convención sobre Derechos de los Niños.

A ello,la Corte les da la razón y declara que:

“Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos enla Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición.”

Y manifiesta que “el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos.”

Uno de los argumentos esgrimidos por la jurisdicción chilena para remover a las hijas del cuidado de su madre fue el Interés Superior del Niño. Se razonó que debido a la orientación sexual de Atala, sus hijas serían discriminadas y podrían tener confusiones en los roles paterno y materno. Sin embargo el presunto daño a las niñas y la trasgresión al Interés de éstas nunca fue probado, sino fue presumido, basado en estereotipos y en prejuicios que per se discriminaban tanto a Karen como a sus hijas. Ante estola CorIDH responde que:

“[L]a eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio. Esto es especialmente relevante en un caso como el presente, teniendo en cuenta que la determinación de un daño debe sustentarse en evidencia técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en aras de establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias.” [párrafo 124]

Sobre el principio del Interés Superior del Niño,la Corteaseguró que:

“[A]l ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación…” [párrafo 110]

Uno de los argumentos más frecuentes para desacreditar a las familias diversas es el de la presunta discriminación social. El caso de Karen no fue la excepción, a ellola CorIDHresponde que “para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre…los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios…[sino que] están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos enla Convención… por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias… Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad.”

Esta delimitación del principio del Interés Superior del Niño resulta de enorme importancia, pues “en su nombre” las autoridades, y en especial, algunos jueces, adoptan medidas discriminadoras que no sólo lastiman a los padres/madres, sino que también a los niños.

La Corte además reconoce quela Convenciónno se refiere a un modelo de familia, tal y como lo hicierela Cortemexicana en 2010, y constató que:

“[E]nla Convención Americanano se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.”

Así,la Corte Interamericana ha reconocido que la familia protegida porla Convenciónno es un modelo tradicional, sino todas las relaciones familiares que quepan bajo el concepto, traído dela Corte Europea, de vida familiar protegida enla Convención.

Por último,la CorIDH consideró que el derecho a ser oído de las tres niñas fue trasgredido porla CorteSupremade Chile, ya que nunca tomó en consideración su parecer, violentando además el principio de autonomía progresiva y el del Interés Superior de las niñas.La Corte explica el contenido y la relación de estos derechos de las niñas y los niños en términos dela ConvenciónAmericanay la de los Derechos de los Niños.

Así,la Corte concluye que Chile es responsable de violaciones a los derechos a la igualdad y la prohibición de la discriminación, a la vida privada, a la vida familiar y derechos del niño, reconocidos y garantizados en el Pacto de San José y en consecuencia la condena a investigar e imponer consecuencias a funcionarios responsables, a la rehabilitación de las víctimas, a publicar esta sentencia y reconocer, públicamente, la responsabilidad internacional. Así como garantizar la no repetición y el pago de indemnizaciones económicas a Karen Atala, sus hijas y familiares afectados.

La sentencia dela CorIDHque da razón a la demandante y condena a diversas reparaciones es una muy buena noticia, sobre todo días antes del sensible fallecimiento de Daniel Zamudio víctima de homofobia en ese país. Chile no es la excepción, en México apenas hace unas semanas tres personas transexuales fueron muertas debido a su identidad de género, entre ellas una activista del colectivo LGBTI, Agnes Torres. Por ello esta sentencia aparece en momentos en que los gays, lesbianas, bisexuales, trans e intersex requieren del reconocimiento desde las más altas instituciones protectoras de derechos humanos del continente.

* Texto elaborado para Sentidos Comunes