Industria de la publicidad: bajo la mira de la 4T

En los últimos 3 meses ha pasado casi desapercibido para la opinión pública un nuevo golpe desde el Congreso de la Unión a otro sector de la iniciativa privada, a propuesta del partido Morena: la industria de la publicidad. El 3 de junio pasado fue publicada la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad (en adelante, la Ley), pero será hasta el 1° de septiembre cuando entre en vigor y se modifique radicalmente la manera de hacer negocios en este mercado.

La Ley pretende, según su artículo 1°, promover la transparencia en dicho mercado y prevenir y combatir prácticas comerciales que otorguen ventajas indebidas en favor de agencias de publicidad en perjuicio de anunciantes y consumidores finales.

Sin embargo, lejos de establecer mecanismos efectivos para garantizar la libre competencia y concurrencia en el mercado de la publicidad en beneficio del consumidor, la nueva regulación tiene graves problemas de constitucionalidad que deberá resolver el Poder Judicial de la Federación.

¿Qué dice la Ley?

En primer lugar, la Ley busca regular cualquier tipo de instrumento legal que celebren las agencias de publicidad, los anunciantes y los medios de comunicación, entre ellos. Para ello, prohíbe varias conductas comunes en la industria y establece distintas obligaciones para agencias y medios.

Prohibiciones

Por un lado, se prohíbe a las agencias comprar espacios publicitarios por sí mismas para después revenderlos a anunciantes. Solo tienen permitido comprar dichos espacios si tienen un mandato por escrito por parte de clientes específicos. Por otro lado, solo pueden cobrar las remuneraciones expresamente establecidas en dicho contrato. Además, para la prestación de servicios a los anunciantes, la Ley prohíbe que las agencias reciban cualquier tipo de comisión o beneficio por parte de medios.

Por último, se prohíbe que una agencia que atienda a un anunciante le preste servicios, al mismo tiempo, a los medios de comunicación. Aunque se permite que otra empresa del mismo grupo de interés económico preste servicios a medios.

Obligaciones

También se establecen una serie de obligaciones específicas y cargas para las agencias de publicidad y medios de comunicación para arreglos con anunciantes.

La Ley establece multas hasta por el 4% de sus ingresos anuales y faculta a la Comisión Federal de Competencia Económica para vigilar su cumplimiento.

La Ley de Publicidad es inconstitucional

En primer lugar, pensamos que la ley viola la libertad constitucional de comercio, de forma innecesaria y desproporcionada, además que se viola el proceso de libre competencia en el mercado.

La regla general en nuestra Constitución es que cualquiera puede dedicarse a la industria, profesión, trabajo o comercio que sea lícita (es decir, que no esté prohibida), pero esto no quiere decir que la ley pueda prohibir caprichosamente, sino que toda prohibición debe ser lógica y buscar proteger otros principios y valores de la Constitución.

Por eso, si la Constitución no establece de manera específica que determinado sector debe tener una regulación especial -como son los de telecomunicaciones, radiodifusión o el energético- la regla constitucional es que las personas y empresas tienen libertad para contratar bajo las condiciones que mejor les convengan y según las prácticas de cada mercado.

Además, la Ley tiene severos problemas de ambigüedad y contradicciones y coloca a las empresas del sector en un grave aprieto de incertidumbre: el arbitrio que se da a las autoridades para aplicar una ley muy poco clara.

Las agencias de publicidad y medios de comunicación tienen al alcance el juicio de amparo para hacer frente a esta nueva regulación. Consideramos que existen razones suficientes para acreditar que la Ley es contraria a principios constitucionales y derechos fundamentales de las empresas. Además, desde el inicio del juicio tienen derecho a solicitar al Juez que ordene la suspensión de las normas hasta que se resuelva en definitiva el amparo. ¿Cuánto tiempo tienen agencias y medios para tocar la puerta del Poder Judicial de la Federación? Treinta días hábiles a partir de este 1° de septiembre.

Es probable que veamos en las próximas semanas una nueva “lluvia de amparos” como en otros sectores. Se trata de otro mercado vapuleado más en este sexenio por quienes tienen como lema “prohibido prohibir”.

* Gerardo Carrasco y Jesús M. Soledad son socios del despacho Soledad & Carrasco Abogados.