Guarda y custodia tras la separación: ¿con quién debe vivir Diego?

Por Marco Cancino*

La maestra notó que Diego dejó de entregar tareas. No era flojera. Tampoco rebeldía. Tenía nueve años y llevaba semanas durmiendo mal porque los martes salía de la escuela sin saber quién iba a recogerlo. A veces llegaba su mamá, a veces su papá, a veces nadie, porque ambos estaban esperando “lo que dijera el juzgado”. 

Una mañana, después de una audiencia, alguien le preguntó con quién quería vivir. Diego no respondió. Solo bajó la mirada. A esa edad nadie debería tener que elegir entre las personas que ama.

Esa escena ocurre todos los días en México. Niñas, niños y adolescentes quedan atrapados en conflictos familiares que los adultos suelen narrar como batallas entre madres y padres. Pero cuando una separación llega al terreno de la guarda y custodia, la pregunta más importante no debería ser quién gana entre los adultos, sino qué decisión protege mejor a las y los hijos.

El Día del Padre, que acabamos de conmemorar, suele llenarse de mensajes sobre amor, presencia y familia. Pero también debería servir para hablar de responsabilidades. Ser padre no puede reducirse a reclamar derechos de convivencia. Implica cuidar, alimentar, acompañar, escuchar, llevar al médico, estar en la escuela, sostener emocionalmente y construir estabilidad. Lo mismo vale para la maternidad: cuidar no debe ser una carga impuesta por la ley ni por la costumbre, sino una responsabilidad que debe analizarse desde las capacidades reales de cada persona.

Aquí aparece el punto más delicado del debate. Durante décadas, muchas normas asumieron que las madres eran, por definición, las mejores cuidadoras de hijas e hijos pequeños. Esa presunción nació en un mundo donde a las mujeres se les asignaba el espacio doméstico y a los hombres, el papel de proveedores. Pero la igualdad sustantiva exige revisar esos supuestos. No para desconocer la violencia que viven muchas mujeres, sino para evitar que la justicia familiar siga resolviendo con estereotipos.

Las decisiones judiciales deben observar riesgos, antecedentes y contextos de poder

La perspectiva de género es indispensable en estos casos. Sería irresponsable discutir custodia sin mirar las condiciones de desigualdad, dependencia económica, violencia familiar o control que muchas mujeres enfrentan. La Encuesta Nacional sobre la Dinámica de las Relaciones en los Hogares (ENDIREH) 2021 del INEGI reportó que 70.1 % de las mujeres mexicanas de 15 años y más ha vivido algún tipo de violencia a lo largo de su vida; en el Estado de México, por dar un ejemplo, la cifra llega a 78.7 %. Ese dato no es decorativo: obliga a que cualquier decisión judicial observe riesgos, antecedentes y contextos de poder.

Pero la perspectiva de género no significa decidir automáticamente a favor de una persona por su rol en la sociedad. Significa exactamente lo contrario: mirar el caso completo, identificar desigualdades reales, desmontar prejuicios y tomar una decisión justa. Una madre no debe ser castigada por dedicarse al trabajo de cuidados ni por carecer de ingresos propios. Pero tampoco debe presumirse, sin análisis, que toda madre es siempre la mejor opción de crianza. Del mismo modo, un padre no debe ser excluido por el solo hecho de ser hombre, pero tampoco puede invocar “derechos” si no cumple con alimentos, cuidados y presencia cotidiana.

La brújula debe ser otra: el interés superior de la niñez y la adolescencia. La Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y la legislación mexicana reconocen que niñas, niños y adolescentes son sujetos de derechos, no objetos de disputa. Por eso, en una decisión de guarda y custodia, la autoridad tendría que preguntarse quién puede garantizar mejor estabilidad, protección, salud emocional, educación, cuidados, vínculos sanos y un entorno libre de violencia.

En ese sentido, resulta relevante el trabajo legislativo que impulsa la diputada Carmen de la Rosa en el Congreso del Estado de México. La iniciativa que se está construyendo no debería leerse como una reforma “a favor de los padres”, porque esa sería una lectura limitada. Su relevancia y aportación más importante es otra: propone que la guarda y custodia se determine caso por caso, libre de estereotipos, con perspectiva de género, igualdad sustantiva y atendiendo al interés superior de niñas, niños y adolescentes.

La propuesta también tiene una virtud técnica: no borra la protección a las mujeres ni elimina la valoración judicial de riesgos. Al contrario, busca que la o el juez deje de operar con una regla automática y asuma su responsabilidad de analizar las circunstancias concretas de cada familia. Eso incluye escuchar a ambas partes, considerar la opinión de niñas, niños y adolescentes conforme a su edad y madurez, revisar condiciones de cuidado, detectar posibles violencias y definir el régimen de convivencia que mejor proteja a la infancia.

Ventajas y riesgos de la propuesta

Las ventajas de este enfoque son claras. Primero, moderniza la justicia familiar y la acerca a los criterios de la Suprema Corte, que ha cuestionado normas basadas en preferencias automáticas porque pueden desplazar el análisis del caso concreto. Segundo, ayuda a romper estereotipos que también han dañado a las mujeres, al convertirlas legal y culturalmente en cuidadoras “naturales”. Tercero, permite reconocer que hay padres responsables capaces de criar, cuidar y sostener afectivamente a sus hijas e hijos. Y cuarto, pone en el centro a quienes casi nunca deciden, pero siempre cargan las consecuencias: las niñas, los niños y los adolescentes.

También hay riesgos. El principal es que una reforma de este tipo sea utilizada discursivamente por grupos que niegan la violencia de género o que buscan presentar todos los conflictos familiares como “falsas denuncias” o “madres manipuladoras”. Esa ruta debe rechazarse con claridad. La justicia familiar no puede convertirse en una puerta trasera para obligar a mujeres, niñas o niños a convivir con agresores. Donde hay violencia, la prioridad debe ser la protección. Donde hay riesgo, debe haber medidas cautelares. Donde hay abuso, no puede haber neutralidad mal entendida.

Por eso la iniciativa deberá leerse y entenderse correctamente. No se trata de sustituir la preferencia por la madre con una preferencia por el padre. Se trata de eliminar preferencias automáticas. No se trata de debilitar la perspectiva de género, sino de aplicarla correctamente. No se trata de repartir niñas, niños y adolescentes como si fueran bienes, sino de decidir quién está en mejores condiciones de cuidarles.

México registró 161,932 divorcios en 2024, de acuerdo con el INEGI. Casi nueve de cada diez fueron judiciales. Detrás de esos expedientes hay historias como la de Diego: niñas y niños esperando que los adultos y las instituciones dejen de pelear por ellos y empiecen a pensar en ellos.

Tal vez esa sea la conversación que quedó pendiente el Día del Padre. No si los padres “merecen” más reconocimiento. No si las madres “deben” seguir cargando solas con los cuidados. Sino cómo construimos una justicia familiar que pregunte menos por los estereotipos de los adultos y más por las necesidades reales de la infancia.

Porque, al final, una buena ley no debería preguntarse si gana mamá o gana papá. Debería preguntarse si gana Diego. ♦

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*Marco Cancino es director general de Inteligencia Pública. Redes: @marco_cancino / @IntPublica