Gestación por sustitución: una perspectiva bioética

El 7 de junio la Suprema Corte analizó diversas disposiciones de la legislación de Tabasco en materia de gestación subrogada y, entre otras cuestiones, determinó “exhortar” a las autoridades competentes a regular dicha práctica de manera “urgente y prioritaria”.1 Más allá de lo resuelto por la Corte, a partir de ello reflexionaremos sobre la subrogación gestacional desde una perspectiva bioética.

La gestación por sustitución (también llamada maternidad subrogada o sustituta, alquiler de útero y de otras maneras) puede definirse como la situación en la cual una mujer acepta portar un hijo en su vientre mediante técnicas de reproducción asistida por encargo de otra u otras personas, con el compromiso de llevar a término el embarazo y entregárselos, renunciando a la filiación que jurídicamente pudiera corresponderle sobre aquel. El tema presenta una serie de cuestionamientos bioéticos importantes, pues nos encontramos ante una valoración de la vida humana desde una perspectiva utilitaria; primero, en lo relativo a la mujer que gestará “por encargo” de terceros; y segundo, respecto al menor concebido en un laboratorio, igualmente por instrucción de otros. Consideramos que, en la aproximación a este tipo de situaciones, resulta idóneo partir de un principio general que reconoce dignidad a cada vida humana, por el simple hecho de existir, y no de una postura que califica o considera una vida como “valiosa” en función de su utilidad para otros.

En esta práctica, literalmente se utiliza el cuerpo de una mujer para que lo “preste”, ya sea gratuita u onerosamente, con el fin de llevar a término un embarazo por encargo de otros. Es decir, la mujer constituye un medio para la obtención de un fin concreto, pues se le transforma en una especie de “incubadora” viviente, cuyo objetivo es “servir” al proceso de gestación de un hijo que jurídicamente no es ni será suyo. Así, bajo la premisa de que la vida humana es valiosa en sí misma, advertimos un primer obstáculo bioético.

Al respecto, vale la pena mencionar que se ha discutido sobre la trascendencia del reconocimiento de un valor inherente a cada individuo como base de los derechos humanos. Normalmente esto se conceptualiza como “dignidad humana”.2 Dicho valor intrínseco parece quedar en tela de juicio en el contexto de la gestación subrogada, que esencialmente transforma a la mujer en un “objeto” útil en la consecución de un fin que, hasta ahora, no sería biológicamente posible sin contar —precisamente— con ella. Esto es, se reduce el proceso gestacional a un carácter eminentemente instrumental y disponible para el beneficio de terceros.

Si bien esta práctica puede pretender justificarse con fines “altruistas”, ello no exime lo cuestionable de la situación descrita. Por otro lado, también se busca racionalizar su validez bajo la pretensión de que el principio de autonomía incluye la decisión de poner el propio cuerpo a disposición de otros, lo que omite la multiplicidad de factores económicos, educativos, sociales y culturales que pueden viciar el consentimiento de una mujer que esté dispuesta a llevar a cabo esta práctica. 

Ahora, ¿Qué pasa con el concebido? ¿Qué categoría normativo-contractual se le debe otorgar en este proceso? 

En términos generales, la serie de pactos a los que llegan las partes en un proceso de gestación por cuenta ajena puede calificarse como un acto jurídico; es decir, una manifestación de la voluntad que produce consecuencias de derecho. Ahora bien, un acto jurídico se compone de dos elementos esenciales, sin los cuales no es posible afirmar su existencia: i) la voluntad de las partes y ii) el objeto del acuerdo, el cual se sub-clasifica en directo e indirecto. El directo es la creación, transmisión, modificación o extinción de obligaciones; el indirecto se integra específicamente por “la cosa” que se debe de “dar” o “la conducta” específica que se debe “hacer” o “no hacer”.

Aterrizando estos conceptos en el caso de la gestación subrogada, parece que nos ubicamos frente a un objeto-directo “mixto”, integrado por una conducta de “hacer” consistente en llevar a término un embarazo; pero también una consistente en “dar”, que se constituye por la entrega del hijo por parte de la mujer gestante. Jurídicamente, la pregunta de fondo es si el objeto-directo que se debe “dar” es lícito. Pues, si bien bajo el amparo de la autonomía podría llegarse al extremo de considerar que la mujer puede incorporar al ámbito contractual una cualidad biológica, como la posibilidad de gestar, la pregunta gira en torno a la “cosa” que se debe “dar”.

¿Es el hijo producto de ese acuerdo una “cosa” respecto de la cual pueda pactarse la entrega? Normalmente, la ley impone como requisitos de validez para que una “cosa” pueda ser objeto de un acto jurídico: i) que esté dentro del comercio, y ii) que sea susceptible de apropiación por su naturaleza o por disposición de la ley. Sin embargo, un individuo humano no se ubica, ni debería ubicarse, dentro de ninguno de estos supuestos. Bajo tal contexto debemos cuestionarnos: ¿Estamos dispuestos a incorporar a un individuo humano como “objeto” cuya entrega es jurídicamente exigible?

El problema bioético que subyace en este asunto se torna más evidente a la luz de un ejemplo concreto. Pensemos que, más allá de lo biológico, la mujer gestante genera un vínculo sentimental con el concebido que está en su cuerpo y se niega a entregarlo a quienes procuraron el embarazo. Incluso, supongamos que, sin informarlo, lo registra a su nombre al nacer y, jurídicamente, ahora detenta la patria potestad ¿Bajo qué figura jurídica se exigiría la “entrega” del hijo? ¿En calidad de “cosa” que el obligado debe “dar”?

Entonces, la pregunta es si pueden coexistir ambas visiones, la de la dignidad como valor inherente a cada ser humano y la que avala el tratamiento del individuo como “materia”, objeto de negociaciones y acuerdos. 

Como podemos observar, las preguntas y dilemas en torno a este tema no son menores. Al contrario, ponen en evidencia la facilidad con la que, al parecer, estamos dispuestos a sacrificar la noción de dignidad humana como cualidad inherente a cada uno de nosotros. El principio de autonomía y el progreso tecnológico-científico parecen el anzuelo idóneo para poner en duda una de las premisas fundamentales en las que se basa una sociedad democrática: la dignidad como justificación de moral racional que sustenta los derechos humanos.

Así, antes de resolver sobre la validez o invalidez normativa de la gestación subrogada, tenemos una serie de preguntas fundamentales que responder: ¿Es el principio de autonomía, como justificación del derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo, una razón válida y suficiente como para disponer de un menor en calidad de “cosa” que se debe entregar? ¿Puede considerarse a un individuo humano como un objeto o instrumento cuyo fin es satisfacer el deseo de otros de ser padres o madres?

Finalmente, más allá de que las presentes líneas constituyen una primera aproximación al tema, consideramos fundamental incentivar su profunda reflexión y análisis, especialmente desde una perspectiva bioética y atendiendo a la dignidad inherente a cada persona. Esto con el fin de responder ¿cuál es el abordaje ético en la regulación de la gestación subrogada? Consideramos necesario tener siempre presente que el hecho de “poder” hacer algo no necesariamente se traduce en que “debemos” hacerlo. Antes de la ejecución, debemos cuestionarnos y profundizar sobre las implicaciones éticas que una práctica tiene o tendrá, tanto en el desarrollo humano como en la atención de la salud. No sea que la prisa por “progresar” nos haga olvidar lo que está en juego, pues la totalidad de sujetos involucrados en la gestación subrogada son individuos humanos dignos, lo que conlleva ante todo el derecho a ser respetados y protegidos.

* Mario Jacobo Cruz Montoya (@marcuzmon) es médico cirujano por la Facultad de Medicina y profesor en la misma institución; estudiante de la especialización en Derecho Sanitario de la Facultad de Derecho, todo por la UNAM. Diana Gamboa Aguirre (@dianagamboaa) es abogada por la Escuela Libre de Derecho y profesora ajdunta de Derecho Procesal Constitucional en la misma institución. Es articulista en Paréntesis Legal y columnista en la Revista Tiempo de Derechos, y abogada asociada en Sánchez Curiel Abogados. 

 

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1 y 2 V. Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, en lo que interesa, dispone expresamente: “(…) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (…)”.