Gestación por sustitución: decisiones de la Corte

La gestación por sustitución está relacionada con la posibilidad de elegir libremente en torno a la vida reproductiva y tener acceso a toda la información necesaria para beneficiarse de los mayores avances científicos disponibles. Dado que esta práctica involucra técnicas de reproducción asistida, la ausencia de una regulación en este ámbito afecta las condiciones en las que se lleva a cabo.

En este sentido, las resoluciones emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) han puesto en evidencia la necesidad de que las autoridades federales regulen dichas técnicas con criterios apegados a derechos humanos y a la ciencia médica, con el objetivo de garantizar que la prestación de estos servicios sean acordes a los estándares constitucionales e internacionales. Entre ellas destacan las siguientes:

Regulación de la gestación por sustitución en Tabasco (Acción de Inconstitucionalidad 16/2016)

En enero de 2016, el Congreso de Tabasco reformó el código civil local para incluir el Capítulo VI bis, “De la gestación asistida y subrogada”, pero la nueva regulación no daba un trato igualitario a todas las personas y, por lo tanto, era discriminatoria. Por esa razón, el 15 de febrero de 2016, la entonces Procuraduría General de la República presentó una acción de inconstitucionalidad.

En junio de 2021, la SCJN declaró inválidos varios artículos:

• El que establecía que ni la persona gestante ni su cónyuge podían reclamar la maternidad o paternidad de una infancia nacida como resultado de este tipo de acuerdo, a menos que existiera incapacidad o muerte de los progenitores intencionales.
• Los párrafos que condicionaban la participación de las mujeres (o personas con capacidad de gestar) en los contratos de gestación por sustitución a la aprobación de su cónyuge o concubino.
• El que exigía que el contrato de gestación fuera firmado por la madre y el padre contratantes, ya que esto excluía a las parejas del mismo sexo y a cualquier persona soltera de participar en un contrato de gestación subrogada, lo cual resultaba discriminatorio por razón de la orientación sexual y el estado civil.

Por otra parte, señaló que la decisión de establecer en la regulación sistemas comerciales o altruistas en los contratos de gestación por sustitución corresponde a las legislaturas locales y que estas no tienen la obligación de especificarlo, pues se protege de forma más amplia a todas las personas involucradas a través de una regulación integral, que permita tanto los contratos que implican un pago económico como los gratuitos o altruistas. La Corte reconoció que es necesario respetar el principio de autonomía de la voluntad, lo que implica que sea la propia mujer (o persona gestante) la que decida sobre la remuneración, pues es ella quien se somete al procedimiento.

Ante la urgente necesidad de regular todo lo relacionado con los procedimientos de reproducción asistida, en específico con la gestación por sustitución, la Corte invitó a realizar, a la brevedad y de manera prioritaria, las reformas necesarias tanto a nivel federal (en materia de salud) como en los congresos locales (en sus códigos civiles).

Amparo por la regulación heteronormativa de Tabasco (Amparo en Revisión 516/2018)

En diciembre de 2021, la SCJN resolvió un amparo en el que se señaló que todo el capítulo del código civil de Tabasco que regula la gestación por sustitución se basa en una concepción heteronormativa del matrimonio y de la familia, que excluye de forma injustificada tanto a parejas del mismo sexo como a personas solteras que desean conformar una familia.

Las personas demandantes cuestionaron el contenido de los artículos que regulaban asuntos relacionados con las condiciones de salud y la edad, tanto de la mujer que asumiría la maternidad (madre contratante) como de la persona gestante sustituta. Asimismo, consideraban inadecuado el artículo que establecía que la persona recién nacida como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución debía registrarse bajo la figura de adopción.

Respecto a la salud de las personas contratantes, la Corte tomó en cuenta lo que ya había sostenido en otros casos: no corresponde a las legislaturas locales decidir quiénes pueden tener acceso a las técnicas de reproducción asistida, pues, como lo establece la Ley General de Salud, esto es competencia exclusiva de la federación. En relación con la edad, señaló que no hay razón válida para imponer un rango que limite el derecho de las mujeres o personas con capacidad de gestar que desean procrear recurriendo a la gestación por sustitución.

No obstante, consideró válido establecer el requisito del rango de edad de la gestante (entre 25 y 35 años), pues el objetivo es proteger su salud al disminuir el riesgo que asumirá por el embarazo en función de su edad; y también el hecho de comprobar que se encuentra en condiciones de salud óptimas para cursar un embarazo y evitar poner en riesgo su bienestar integral, así como para proteger el sano desarrollo del producto en gestación.

Declaratoria General de Inconstitucionalidad 2/2022

Al resolver el amparo por la regulación heteronormativa de Tabasco, la SCJN determinó que varios artículos del código civil eran inconstitucionales y notificó al Congreso local que contaba con un plazo de 90 días para reformarlo. Como este no lo hizo, el 15 de agosto de 2023 la Corte invalidó los artículos.

Esta Declaratoria y la resolución de la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 contribuyeron a que el marco normativo que regula la gestación por sustitución en Tabasco cuente con una perspectiva de género y de derechos humanos, y respete la distribución de competencias entre la federación y las entidades federativas.

Si bien aún falta recorrer un largo camino para que todas las personas sean las protagonistas en la toma de decisiones sobre su reproducción, con estas sentencias la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya ha desarrollado muchos de los lineamientos y principios necesarios para lograrlo.

@GIRE_mx