Estrategias para burlar los límites democráticos (Parte 1)

“Si yo ordenara a un general convertirse en ave marina,

y si el general no obedeciera, no sería la culpa del general.

Sería mi culpa”.

El rey del asteroide 325.

Saint-Exupéry, Antoine, El Principito.

En un pasaje por demás conocido, el Principito llega a una región del Universo en donde se ubicaba el asteroide 325 el cual se encontraba gobernado por un monarca, quien estaba ansioso de encontrar a un súbdito a quien pudiese mandar.

Dentro de su delirio por dar órdenes sobre lo que fuera y a quien tuviera enfrente, ese rey tenía una peculiaridad importante, pero extraña en estos tiempos. Sabía que la clave para gobernar se basaba en dar órdenes razonables. Decía: “Yo tengo el derecho de exigir obediencia porque mis órdenes son razonables”. No obstante que el argumento del monarca del cuento parece sensato, el problema es que esta idea para limitar el ejercicio del poder recae en la autolimitación que se imponga el propio monarca que dicta las órdenes.

Si lo pensamos un poco más, el gran problema de las monarquías absolutistas consiste en que la felicidad del reino depende de la conciencia y decisión del propio monarca para dar órdenes razonables. Bajo este supuesto, un rey que dicta órdenes en función de su estado de ánimo, o en función de sus propias ocurrencias, condenará irremediablemente a su pueblo a caer en un abismo. Pensemos en un ejemplo absurdo y poco probable: ¿por qué no ordenamos que en menos de dos años todas las juezas y jueces del reino sean despedidos de manera fulminante, a ver qué pasa?

Frente al riesgo que supone quedar a merced de un rey bueno o un rey malo que de manera voluntaria autolimite y regule su propio poder, los denominados Estados democráticos establecieron mecanismos para contener “la voluntad irracional” y las ocurrencias de los gobernantes en turno, más allá del propio esfuerzo y conciencia de quienes gobiernan. La construcción de los ideales del denominado “Estado de derecho” precisamente se encaminaron a este propósito, es decir, a crear leyes que pongan límites a los poderes en turno. En términos más simples, la idea del Derecho como límite del ejercicio del poder.

Bajo esta premisa, la idea misma del Estado de derecho determinaba aspectos clave para el ejercicio del poder: las personas pueden hacer todo aquello que deseen (libertades), mientras que las autoridades sólo pueden hacer aquello que les está expresamente facultado por las propias leyes (mandatos acotados). En su fórmula más acabada, dentro del denominado Estado Constitucional de Derecho, el actuar de las autoridades se limitó no sólo para actuar dentro del mandato de las leyes, sino a no afectar y, por el contrario, proteger y garantizar los derechos de las personas. Este modelo como se puede ver confía más en la distribución del poder, que en la conciencia de un monarca que de buena gana asuma autolimitarse o ejercer de manera responsable el poder.

Sin embargo, en los últimos años hemos sido testigos de un fenómeno muy interesante que se caracteriza por al menos los siguientes elementos: a) Parece ser que a muchas y muchos gobernantes, las leyes, los derechos y general cualquier clase de límites les irritan o enfurecen, y b) Hemos visto una tendencia, cada vez más creciente, orientada a buscar la manera de darle la vuelta a esos límites que tanto les irritan y enfurecen.

Por ello, si el propósito de un gobernante en turno es imponer su voluntad, más allá de los limites impuestos por las leyes, e incluso la razón, la historia reciente de las democracias en el mundo nos proporcionan ejemplos variados de los mecanismos que utiliza el poder para “burlarse”de las limitaciones que son impuestas por las leyes.

Para ilustrar lo anterior, quisiera plantear el siguiente ejemplo. En menos de 50 días, el presidente Trump emitió la no despreciable cantidad de 83 órdenes ejecutivas (executive orders). ¿Qué es lo relevante de este dato? En un modelo democrático con cierta solidez institucional, como son los Estados Unidos de América, no es difícil observar que los presidentes suelen emitir una cantidad importante de este tipo de instrumentos.

En los Estados Unidos, una orden ejecutiva equivale a un decreto emitido por el Poder Ejecutivo (generalmente dirigido a quienes integran el gobierno) en donde ordena que algo sea realizado. En términos generales, podría decirse que las órdenes ejecutivas constituyen una atribución legítima por medio de la cual, un presidente ordena a la administración que se haga o se deje de hacer algo. ¿Pero si la facultad de emitir una orden ejecutiva es una atribución constitucional con la que cuenta un presidente, cuál sería el problema con el número de órdenes emitidas por el presidente Trump durante estos 50 días de mandato?

En realidad, el problema no son en si las órdenes ejecutivas en sí mismas, sino la manera en que estas son utilizadas. Cuando el propósito de una orden ejecutiva consiste en la aplicación específica de un mandato que legalmente tiene un presidente, el uso de las órdenes ejecutivas, más que un problema, es un mecanismo adecuado para lograr un mejor funcionamiento de la administración pública.

Sin embargo, el problema es que el presidente Trump utiliza las órdenes ejecutivas más que como una herramienta administrativa, como una forma de suplantar decisiones que correspondería tomar al Congreso a través de leyes. Así, decisiones tan controvertidas como la cancelación del programa de admisión de personas refugiadas; la limitación del derecho a la ciudadanía por nacimiento a hijas e hijos de personas migrantes que no cuentan con documentos; la decisión de eliminar el reconocimiento de identidades de género no binarias o de prohibir el uso de fondos federales para tratamientos de afirmación de género, entre muchos otros aspectos, revelan que el uso de este tipo de “órdenes ejecutivas” que, además se encuentran bajo la más amplia discresionalidad unipersonal del presidente, como mecanismos para dejar sin efecto leyes o incluso para anular decretos.

Sin embargo, alguien podría decir con total razón que por fortuna existirían juezas y jueces que podrían bloquear o suspender tales decisiones. La respuesta es correcta. Sin embargo, existen formas de poder burlarlo. Basta que, una vez que sea invalidada la medida, el presidente insista con una nueva orden con alguna leve variación para que la medida vuelva a tener vigencia en tanto los tribunales, luego de algunos meses vuelven a invalidarla. Si miramos atrás y observamos su primer mandato del presidente Trump podemos observar cómo la orden ejecutiva orientada a la prohibición de que personas musulmanas viajaran a los Estados Unidos fue redactada en más de dos ocasiones, luego de ser invalidada por los tribunales. Como se puede ver, más allá de que las y los jueces invaliden en algún momento la medida, en la práctica se ha burlado por completo la voluntad del legislador.

Quizá el esquema referido a las “órdenes ejecutivas” es un modelo que es utilizado en contextos con cierta fortaleza institucional y donde los contrapesos democráticos funcionan. En el caso mexicano, el presidente Andrés Manuel López Obrador utilizó en 2022 un esquema similar para incorporar la Guardia Nacional en la Secretaría de la Defensa Nacional, invalidando de facto una disposición constitucional que exigía que este cuerpo de seguridad tuviese un carácter eminentemente civil. Esto mismo ocurrió cuando el 18 de mayo de 2023, el mismo entonces presidente López Obrador emitiera una segunda versión del decreto por el que se declaró que las obras de infraestructura a nivel federal debían ser consideraradas como temas de “seguridad nacional”, como una consecuencia a la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de invalidar el anterior decreto asociado con el mismo tema. En la práctica, el propósito de tales decretos fue el mismo: mantener a toda costa la voluntad presidencial.

Desgraciadamente, este tipo de mecanismos no sólo son empleados de manera constante, sino que incluso suelen ser el preámbulo para otro tipo de estrategias que se encuentran orientadas a burlar cualquier tipo de contrapesos democráticos. Existen diferentes esquemas, algunos más o menos sofisticados que, por desgracia, cada vez son empleadas de manera más constante y sistemática por algunos gobiernos, pero en donde la intención manifiesta es imponer la voluntad del que manda. Por desgracia a diferencia de lo que sucede en el Principito: la razonabilidad de las órdenes es lo que menos importa y en donde los contrapesos para combatir órdenes irracionales son prácticamente demolidos.

* Ricardo A. Ortega Soriano es Director del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Las opiniones expuestas en este texto son a título personal.