¿De nuevo el alboroto? ¿En serio?

Esta semana la Corte publicó en su página web dos proyectos sobre un par de acciones de inconstitucionalidad relacionadas con la prohibición del aborto en Baja California y San Luis Potosí. Algunos de ustedes se preguntarán “¿no la Corte había resuelto este problema hace algunos años?” Pues sí y no: resolvió uno y generó otro.

El tema ha dado mucho y da para más. Bastante se ha escrito sobre esto pero les recomiendo especialmente los textos de Saúl Noriega y de Geraldina González de la Vega.

Érase una vez…(entre retrógradas y “progres”)

Corría el año 2007 cuando la Asamblea del D.F. despenalizó el aborto dentro de las primeras 12 semanas de embarazo. De inmediato surgieron los ataques de “retrógradas” por un lado y de “pecadores” por el otro. El pleito es muy viejo y lo conocemos de sobra. Como el conflicto era jurídico, el asunto llegó a la Corte.

Después de mucha publicidad, foros, conferencias y demás, la Corte dijo que despenalizar el aborto sí era constitucional. Acaso lo más notable de este asunto es que no se metió al “fondo” sino que, tal como lo señala Saúl López Noriega, lo resolvió como si fuera un problema de asignación de competencias. Esto significa que había dos manera de justificar la decisión:

• Identificar los derechos involucrados, compararlos y decidir cuál “pesa” más. Según cierta teoría muy de moda entre los abogados, es posible calcular el peso de los derechos mediante un procedimiento “racional”.

• Resolver el caso a partir del órgano estatal competente para despenalizar la conducta. Desde esta perspectiva se trata de responde la pregunta “¿a quién le toca legislar esto?”

Sorprendentemente, la Corte tomó el segundo camino. Digo sorprendente porque hoy en día, la mayoría de estos conflictos se plantean desde un discurso dominado por los derechos fundamentales. Resolver con base en tecnicismos parece superficial, poco imaginativo y, lo peor, pasado de moda. Como sea, la decisión recibió aplausos y felicitaciones. Por desgracia, no solucionó de manera definitiva el problema: ¿es constitucional el aborto o no? La Corte se limitó a decir que eso era cosa de cada quien, de cada legislatura.

El imperio contraataca: los “retros” se ponen vivos.

La decisión dejó un resquicio que de inmediato aprovecharon ciertos Estados. Si la decisión es de cada quien –pensaron– pues lo prohibimos y ya está. ¿Cómo? Baja California, por ejemplo, reformó su constitución local y estableció que el concebido se considerará como nacido para todos los efectos legales. En pocas palabras, convirtieron al concebido en “persona”. Ojo, cuando hablo de “persona” me refiero al término jurídico, no al coloquial. ¿Cuál es la diferencia? Para ser “persona” en términos generales, basta con pertenecer a la especie Homo sapiens. Para ser “persona” en términos normativos, el orden jurídico debe conferir el atributo de ser titular de derechos y de obligaciones. Eso no tiene nada que ver con la naturaleza sino con el Derecho (la eterna tensión entre physis y nomos). La reforma mencionada tiene las siguientes implicaciones:

• Los diputados de Baja California no podrán despenalizar el aborto en el Código Penal porque la norma superior dice que los concebidos son personas.

• El “aborto” podría considerarse “homicidio”. Si el concebido es persona con todas las de la ley, un “aborto” en realidad sería privación de la vida.

• Ciertos métodos anticonceptivos podrían estar prohibidos. El dispositivo, por ejemplo, evita que el óvulo fecundado se implante en el endometrio. Según la constitución, para ese momento ya se trata de una persona. ¿Otra vez homicidio?

La Procuraduría de los Derechos Humanos de Baja California presentó una “acción de inconstitucionalidad” para combatir las reformas y el asunto le llegó a los ministros.

¿Una Corte “progre”?

El encargado de redactar el proyecto que se publicó en la página web de la Corte fue el Ministro Franco. En éste, al contrario de lo que pasó en 2008, sí se abordó el problema a partir de un discurso de derechos fundamentales. Por un lado, la protección del concebido; por el otro, ciertos derechos fundamentales de las mujeres: reproductivos, salud, vida privada y dignidad. Para resolver este “enfrentamiento”, el ministro analizó si la Constitución reconoce al “concebido” bajo la categoría de “persona”. La pregunta más importante que se plantea en el proyecto es ésta: dado que todas las personas tienen derechos fundamentales, ¿puede una legislatura local ampliar la base de lo que se debe considerar “persona”? Según el Ministro Franco, no. Primero, cuando la Constitución habla de “persona” se refiere sólo a personas físicas ya nacidas o a personas morales (empresas). Segundo, dicha ampliación (en este caso la del concebido) entraría en conflicto con los derechos de personas que sí están reconocidas en la Constitución: las mujeres ya nacidas.

Lucky number 8.

El número mágico en este caso es el 8. La Constitución dispone que para declarar la invalidez de una norma (como los artículo que se impugnaron de la constitución local de Baja California) se necesita el voto favorable de 8 de 11 ministros. Aquí les dejo un cuadrito de cómo votaron los ministros en de 2008 y de cómo podrían votar en éste:

¿Un buen proyecto? ¿Bueno en qué?

En lo personal considero que se trata de un muy buen proyecto. ¿Bueno en qué sentido? ¿Porque permite el aborto? ¿Porque coincide con mis preferencias? No. Creo que el criterio principal para juzgar una resolución jurisdiccional es si resuelve los problemas jurídicos que se plantearon y si evita problemas futuros. En esa medida, estoy convencido de que es buena, independientemente de mi postura moral frente al aborto. Habrá quienes digan que el malestar de los “retros” puede ser un problema. Tal vez, pero no es tan grave. Allá ellos, ¿no? Como se ven las cosas, seguro se enojarán. Mi conjetura, con base en el cuadrito: 8-3 a favor del proyecto.