Bioética y gestación subrogada, ¿hacia dónde dirigirse?

La “gestación subrogada” es lo que ocurre cuando una persona gesta, en el sentido reproductivo, un producto que va a ser criado socialmente por alguien más. Esa otra persona (o personas) se denomina(n) madre(s) o padre(s) “intencional(es)” o “comitente(s)”. La posibilidad ha generado grandes debates desde varios enfoques: jurídico, ético, antropológico, etcétera. Los dos primeros suelen olvidar el tercero, lamentablemente.

Olvidando la Antropología, es razonable suponer que las divergencias en legislaciones y sentencias tienen en su base discrepancias desde el punto de vista ético. Por ello se puede encontrar bibliografía que considera que la gestación subrogada atenta contra los derechos humanos, pero también análisis especializados que la consideran un derecho humano no reconocido. El espectro de opiniones en el campo bioético igualmente varía desde un rechazo absoluto hasta una aceptación total, pasando por varios matices.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su sentencia del 28 de noviembre de 2012, “Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”, menciona tangencialmente al “útero subrogado”, pero no hay un pronunciamiento al respecto dentro del análisis. Su equivalente como organismo supranacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha emitido sentencias y opiniones que no necesariamente siguen la misma línea argumental entre sí.

Un par de sentencias del TEDH de 2014 son sobre casos franceses: Mennesson v. Francia y Labassee v. Francia. Se trataron de parejas con problemas de fertilidad que solamente podían tener descendencia genéticamente relacionada mediante gestación subrogada, pero al estar ésta prohibida en Francia acudieron a otros países (Estados Unidos y Rusia, respectivamente) para un tratamiento médico adecuado y en condiciones legales. En ambos casos fueron embarazos múltiples: dos productos con Mennesson y tres con Labassee. Tras el nacimiento de los gemelos y trillizos, el consulado francés se negó a inscribirlos en el libro de familia como hijos del matrimonio. El TEDH obligó a Francia a rectificar, bajo el argumento de prevalecer el interés superior de los niños.

Otra sentencia del TEDH, en 2017, parece ir en otro sentido: Paradiso y Campanelli v. Italia. Aquí se respaldó la decisión del Estado italiano de separar de los padres comitentes a un menor que no había alcanzado aún el año viviendo con ellos. El niño pasó a los servicios sociales, se consideró en estado de abandono, se confió en acogimiento y fue declarado idóneo para adopción. Al haber sido producto de un procedimiento prohibido en Italia y no tener vínculo biológico, el Tribunal avaló la competencia estatal del reconocimiento de la filiación.

El último documento por citar es una opinión asesora “relativa al reconocimiento en la legislación nacional de una relación legal entre padres e hijos entre un niño nacido a través de un arreglo de gestación subrogada en el extranjero y la futura madre”, solicitado por el Tribunal de Casación francés. Francia pregunta, en resumen, qué hacer si existe un progenitor con relación biológica (genética) y uno intencional, pero reconocido e inscrito en el documento extranjero que acredite el nacimiento y que lo vincule legalmente al recién nacido(a). Una parte de la respuesta dice que se “requiere que la legislación nacional brinde la posibilidad de reconocimiento de una relación legal padre-hijo con la futura madre, designada en el acta de nacimiento legalmente establecida en el extranjero como la ‘madre legal’”. No exige el procedimiento para hacer esto; podría darse el registro directo, realizarse un procedimiento de adopción o similar, etcétera. Deja claro que puede tratarse de cualquier procedimiento legal rápido siempre que se pueda instaurar a corto plazo y efectivamente, en concordancia con los mejores intereses del niño(a). El argumento resumido sería que la “madre legal” es la “madre comitente” y no la “gestante subrogada”.

Esta opinión del TEDH va más acorde con sentencias de 2014 del Tribunal Europeo de Justicia, donde había quedado claro que a una gestante subrogada no se le otorgaría un permiso con retribución económica equivalente al permiso de maternidad. El argumento en este caso podría ser muy similar: si se ha gestado, pero no hay crianza, entonces no se está ejerciendo la maternidad. El permiso se otorga precisamente por el cuidado brindado, no por el hecho de dar a luz. Regresando a un punto previo, no se sabe ahora mismo hasta dónde estos razonamientos y antecedentes puedan repercutir en la CIDH y, a partir de ella, en los países de la región.

Tras dichos antecedentes jurídicos de organismos supranacionales, que se basan en argumentos éticos de índole diversa, es absolutamente necesario regresar a la olvidada Antropología. Hay que preguntarse: ¿quién es una madre y/o un padre? ¿Cuáles son las razones para ello? ¿Quiénes pueden considerarse hermanos o hermanas? A fin de cuentas, ¿qué es el parentesco? Dependiendo de cómo se responda a estas preguntas se entenderán conceptos como “familia”, “hogar”, “grupo doméstico”, etcétera.

Estos análisis no se empezaron a hacer de forma sistemática hasta el siglo XIX. No hay duda de que, con la llegada de las técnicas de reproducción humana asistida, estando la gestación subrogada entre ellas, este asunto se ha hecho más complejo. Precisamente esto debería ser un punto de partida para extraer consecuencias éticas y jurídicas; haberlo dejado de lado ha traído confusión. Una deliberación bioética debería tomar en serio estos análisis antes de responder visceralmente y asumir, sin mediación alguna, que parentalidad es sinónimo de parentesco.

* Jorge Alberto Álvarez Díaz es profesor del Departamento de Atención a la Salud de la Universidad Autónoma Metropolitana-Xochimilco y su representante ante el Consejo de la Comisión de Bioética del Distrito Federal. Cuenta con especialidades, maestría, doctorado y posdoctorado en Bioética. Tiene el Perfil del Programa para el Desarrollo Profesional Docente de la Secretaría de Educación Pública, y es miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología.

Las opiniones publicadas en este blog son responsabilidad únicamente de sus autores. No expresan una opinión de consenso de los seminarios ni tampoco una posición institucional del PUB-UNAM. Todo comentario, réplica o crítica es bienvenido.