Apología legal del consumo de mariguana en México

Por: José Domingo Schievenini

Consumir mariguana en México implica diversos riesgos. La posesión destinada al consumo personal se criminaliza en distintas instancias judiciales [i]. ¿El gobierno mexicano castiga de manera legítima al imponerse punitivamente frente a los usuarios de esta planta? Todo parece indicar que no es así, y considero que esta actuación gubernamental es reprochable.

En términos generales el poder punitivo se ejerce al establecer en la ley qué conductas son delitos, al tipificar sanciones, al detener individuos e iniciar procesos particulares, y al juzgar y ejecutar sentencias. El legítimo derecho a castigar se fundamenta en la protección de bienes jurídicos: se justifica con la existencia de un daño y con la necesaria tutela de bienes comunes o derechos de terceros. Sin embargo, existen estados —entre ellos el mexicano— que en ocasiones castigan manipulando el cuadro de legalidad que los contiene, alejándose del espíritu constitucional, poniendo en riesgo derechos fundamentales. En esos casos los gobiernos actúan punitivamente motivados por distintas agendas, por ejemplo, basados en preocupaciones morales, en función de distintas estrategias de control social, o como consecuencia de políticas públicas diseñadas incorrectamente. Este tipo de anomalías ha provocado que varios teóricos jurídicos contemplen un colapso en la relación tradicional entre “estado de derecho” y “principio de legalidad” [ii].

Durante la segunda mitad del siglo XX y hasta el día de hoy, el progreso en materia de derechos humanos ha evidenciado grietas en la legalidad que sustenta a varios estados de derecho. Estas fisuras son un asunto particularmente delicado cuando se trata de elaborar normas penales y aplicar castigos. En el terreno de la contención del comportamiento humano, algunas políticas públicas vulneran legalmente derechos fundamentales, como la tutela de garantías dentro de un proceso penal o peor aún, violentan el derecho a la salud o a la libertad. Un ejemplo dentro de esas grietas es la sanción penal a algunos poseedores-consumidores de mariguana en México. Si bien se trata de una sanción legal (al cumplir con las formalidades legislativas para su promulgación y por cumplir con los protocolos judiciales para su aplicación), puede ser ilegítima al transgredir un objetivo prioritario en todo estado de derecho: respetar el espíritu constitucional protector de garantías individuales. Explico por qué.

Dentro de un estado de derecho es posible criminalizar individuos seleccionados de acuerdo a diversas motivaciones; también es posible estigmatizar conductas específicas, clasificarlas como delitos mediante una justificación legislativa superficial, subjetiva, ambigua o arbitraria, siempre y cuando se cumplan los requisitos formales para hacerlo. A falta de un análisis particular de cada una de ellas, algunos ejemplos de conductas que podrían entrar en estos supuestos de criminalización son: la protesta social, la manifestación de ideas y creencias, la reunión pacífica, el contacto físico de índole afectiva en lugares públicos, prostitución, homosexualidad, adulterio, aborto, vagancia, miseria, el intento de suicidio, la autolesión o el uso de sustancias categorizadas como ilícitas (por ejemplo la planta cannabis en México). En estos casos las conductas que podrían tipificarse como delitos carecen de lesividad, pues no afectan un derecho o un bien común que requiera ser protegido usando el brazo punitivo del estado. En estos casos cualquier sanción penal impuesta podría ser legal, y simultáneamente podría ser desproporcionada, injusta e ilegítima.

Cuando el estado mexicano criminaliza ciertas conductas —como la posesión de varias drogas— sin respetar principios constitucionales protectores de garantías fundamentales se deslegitima, al menos en el plano teórico, su actuación gubernamental. Este tipo de criminalización se posibilita, en primer lugar, por la institucionalización de los actos humanos que según el criterio legislativo merecen sanción penal (criminalización primaria), y en segundo lugar, por el hostigamiento y castigo a individuos específicos que de acuerdo al criterio judicial se desviaron de esa normatividad (criminalización secundaria) [iii]. En México existen casos en que ambas fases de criminalización se apegan formalmente al principio de legalidad, pero lo hacen violentando alguna arista del espíritu constitucional. Un ejemplo evidente es el castigo al autocultivo y a la posesión simple de mariguana que desemboca en la criminalización indirecta de consumidores. En este caso la actuación gubernamental transgrede varias de las garantías que todo individuo debe tener a lo largo de un proceso judicial.

[contextly_sidebar id=”kRCY3zpPaQ7YZTy1yxnp3PGf3WSuP3dG”]Para el estado mexicano basta con que una conducta sea tipificada como delito para que ésta pueda ser sancionada. Al revisar el código penal federal vigente encontramos que “delito” es definido simplemente como “el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Ante semejante concepción positivista —y en un contexto de políticas públicas con altos “costos constitucionales” derivados del régimen prohibicionista en materia de drogas [iv]—, es indispensable puntualizar que a los ciudadanos no nos basta con la institucionalización de conductas delictivas, sino que requerimos (además de la protección de derechos fundamentales) respeto al origen plural y democrático de la ley, y aspiración de justicia en la aplicación de toda norma. En torno a esta aspiración, para beneficio de la ciudadanía, en el pasado reciente se han propuesto modelos teóricos que —desde el pensamiento garantista y con el cobijo de teorías neoconstitucionalistas— analizan la legitimidad con la que se sanciona la responsabilidad penal de un individuo [[v]].

El pensamiento garantista desglosa varios principios esenciales sin los cuales no se justifica ningún castigo proveniente del estado. Se necesita de un amplio espacio para profundizar en esos planteamientos teóricos; sin embargo, basta con señalar que el análisis científico disponible actualmente [vi] evidencia que la criminalización de facto del consumo de marihuana en territorio mexicano violenta al menos dos de esos principios (los cuales se encuentran latentes en varias garantías individuales dentro de la constitución vigente en México). Se transgrede, por lo menos: a) el principio de lesividad, el cual requiere la necesaria afectación de un bien jurídico para justificar un castigo estatal, y b) el principio de proporcionalidad, que exige congruencia cuantitativa y cualitativa en la sanción aplicada.

La potestad de un estado constitucional para castigar se sustenta, entonces, en una concepción del poder punitivo donde una sanción es legítima en la medida en que ésta sea proporcional al daño cometido, y en la medida en que la norma penal proteja al menos un interés vital de algún individuo o de la comunidad. Siguiendo este planteamiento, la aproximación del gobierno mexicano al cultivo, posesión y consumo de mariguana es reprobable. La cárcel no es la respuesta a la existencia de sustancias con propiedades psicoactivas. Las políticas sobre drogas en México se han elaborado ignorando evidencia científica, sin respetar derechos humanos, y además, se mantienen firmes sin prestar atención a la pauta dictada por otros estados (Uruguay, Países Bajos, Portugal, República Checa, Jamaica, Alaska, Colorado, Washington, Oregon, California, entre otros). En esos estados el brazo punitivo se aproxima al consumidor de mariguana con empatía hacia prácticas propias de la condición humana. A través de distintos enfoques legislativos y estrategias judiciales, en esos estados se evita la criminalización de conductas que carecen de lesividad, y para ello se regulan racionalmente los usos recreativos o las vastas propiedades terapéuticas de la planta.

En México, quien consume mariguana —medicinal o recreativamente—, además del hostigamiento en diversas instancias judiciales, puede ser sentenciado con penas privativas de la libertad por cometer “delitos contra la salud” [vii]. Dentro de esta categoría de delitos se tipifican con ambigüedad penas, conductas objeto de castigo y bienes jurídicos tutelados. En el caso particular del castigo al cultivo y a la posesión simple de cannabis, la legislación mexicana no precisa cómo ese tipo penal pretende proteger la “salud”, tampoco explica cómo el consumo personal consecuencia de esa posesión afecta bienes o derechos. En función de esta ambigüedad en el supuesto daño cometido, toda sanción a un poseedor-consumidor de marihuana es desproporcionada, y en consecuencia ese castigo es ilegítimo. Esta afirmación responde a una aproximación teórica que reprocha la legalidad del estado de derecho que pretende regir algunos de mis actos como ciudadano. Desde el plano de las consecuencias prácticas, en la sordidez del panorama nacional, la problemática se agudiza al interpretar las cifras que muestran el número de personas criminalizadas en México [viii] —hombres y mujeres encerrados por años o décadas dentro de prisiones federales— por la simple posesión de las flores de una planta.

 

* José Domingo Schievenini ([email protected]) es Licenciado en Derecho. Actualmente realiza el Doctorado en Historia en la UNAM. Exalumno del Curso de Actualización en Política de Drogas, Derechos Humanos y Salud del CIDE-Región Centro.

 

[i] Pérez, Catalina y Karen Silva, El Estado frente al consumo de drogas ilícitas en México, Cuadernos de trabajo del Programa de Política de Drogas, CIDE, México, 2014.

[ii] Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia, Trotta, España, 2007; Ferrajoli, Luigi. Democracia y Garantismo, Trotta, España, 2008; Carbonel.

[iii] Zaffaroni, Eugenio, Derecho penal. Parte General, EDIAR, Argentina, 2002.

[iv] Madrazo, Alejandro, Los costos constitucionales de la guerra contra las drogas: una primera aproximación (desde México), Cuadernos de trabajo del Programa de Política de Drogas, CIDE, México, 2014.

[v] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, España, 1995.

[vi] Room, Robin, Políticas sobre el cannabis, Fondo de Cultura Económica-Beckley Foundation, México, 2013.

[vii] Código Penal Federal, México, Artículos 193 a 200.

[viii] Pérez, et al. op cit.